“虐童案”的舆论焦点放错地方了

今年清明假期，南京某高知夫妇涉嫌虐待9岁养子一事被社会各界关注。据媒体报道，目前涉嫌故意对9岁男童施某某施暴的养母已被警方刑事拘留。男童已被其亲生父母暂带回老家抚养，而男童生母与养母李某某系表姐妹关系。在针对此事的种种议论中，呼吁设立虐童罪的呼声再次响起。

从设立虐童罪的理由来看，一是家庭成员间的故意伤害，容易逃脱该罪的处罚，如果受伤程度轻，或者伤势已好则难以取证。即使定故意伤害罪，以此案为例，孩子的受伤被判定为轻伤，对其养母的处罚不会很重，难以匹配孩子受到的精神及身体虐待。二是刑法规定的“虐待罪”限定在家庭生活成员之间，而且量刑较轻，因此，对孩子的权利保护乏力。还有人抨击，刑法规定虐待犯罪一般属于自诉案件，但被虐待的孩子往往出于畏惧，或是不懂事，或是出于血缘情结，不能提起有效的起诉。这意味着大量虐待行为并未有明确的法律责任和救济途径。因此，不仅要增设虐童罪，加大刑罚力度，还要将其规定为公诉案件。

社会发展到今天，只要是保护儿童权益的呼声，听起来总是美好的，但为何总得不到立法的回应呢？

在一定意义上，虐童现象和所有的违法犯罪一样，不仅仅是单纯的个人或者家庭行为，通常还有广泛的社会原因。基于刑罚后果的严重性，刑法只能作为治疗犯罪的最后一道迫不得已的药。不能把治理社会中的恶完全寄希望于刑法这最后一道防线。由于虐待儿童、老人等事件都是发生在家庭内部，当事者具有长期的、天然的血缘或者亲情关系，这种关系不是法律容易割舍的。所以，法律的介入要慎重和适度。出了问题就呼吁立法，问题多了，就要求加大打击力度，这些想法，根源还是在于把刑法的威慑力想象得过于有效。设立一个罪，不能仅仅从打击的需要出发。

再说，就法律规定而言，虐童行为终究也只是当今社会中各种危害行为之一，刑法规定的虐待罪和故意伤害罪基本上已够“对症下药”，一些听起来很严重的虐童案件，最终为何没有追究刑事责任，大都是考虑到治其父母之罪后，“孩子怎么办”，甚至于“今后这个家庭怎么办”等现实情况。此次南京虐童事件发生至今，被打孩子还称“我妈妈很爱我，她不会对我不好的，我现在好想回南京”。孩子还满脸委屈地告诉媒体，“其实这件事情一点都不怪妈妈，是自己对妈妈撒谎在先。”显然，出于被打儿童将来的考虑，如何对“打人妈妈”定罪量刑，将是摆在南京司法机关面前的一道难题。这也不是设立虐童罪就能解决的。

诚然，从司法实践来看，虐待罪的适用一直很少，确有司法“过虑”之嫌，对于“虐待罪”的内涵是否需要加以完善值得探讨。实际上，今年1月1日起施行的“两高”和公安部、民政部发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，其中规定了包括学校、医院、村(居)民委员会、社会工作服务机构等单位及其工作人员等发现未成年人受到监护人侵害的，都具有报告义务，还特别规定了临时安置和人身安全保护裁定制度。而且对构成虐待罪的，公安机关应当告知未成年人及其近亲属有权告诉或者代为告诉，没有告诉的，由检察院起诉。这些规定吸纳了发达国家的先进做法，对于打击虐待儿童行为必将发挥重要作用。今年1月，最高法院公布干预家庭暴力的案例中，就有一个是用“人身安全保护裁定”制止虐待儿童的。

虐待儿童终归是个复杂的家庭与社会问题，让全社会的人都来关注并付诸行动，比在刑法中增设一个罪来得更实在。正如诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚·森在《正义的理念》中所说，“正义问题所需要的是这样一个框架，即关注实际的生活与现实，而不只停留在抽象的制度和规则之上”“将制度本身视为公正的体现，只会使我们陷入某种形式的制度原教旨主义”。

(作者系同济大学法学院教授)