第二节 从“三权分立”到“五权分立”

根据贡斯当的观点，为保障公民所享有的基本权利不受侵害，关键不在于人们颁布了什么原则并将其写进了宪法，而在于人们的基本权利能否得到切实可靠的保障，否则宪法将成为一纸空文。在法国大革命期间，颁布了多部宪法，但人民的基本权利仍没有得到保障。为此，贡斯当主张建立一种分权制衡的宪政架构，他在继承了前人的分权学说尤其是孟德斯鸠的“三权分立”学说的基础上，提出了“五权分立”[47]的思想，推进法国宪政体制的建设成为其毕生的追求。

事实上，分权学说的观念古已有之。古希腊思想家亚里士多德以及罗马共和国时期的波利比乌斯（Polybius）关于混合政体的论述中已含有分权学说的萌芽。但分权学说并不与古代的混合政体思想完全一致，它有异于混合政体的地方:混合政体实际上是试图将君主制、贵族制和民主制融合在一起，使每一个主要的社会利益集团都能分享政治权力而不使任何一社会利益集团单独掌握某种政治权力，试图实现君主、贵族、平民等阶级利益之间的平衡，而分权学说更多的是通过强调机构分离（立法机关、行政机关、司法机关的分离）、职能分离（立法权、行政权、司法权的分离）以及人员分离（如行政机关的人员不能担任立法机关的议员）等以使政治权力受到制约。洛克提出了“二权分立”的学说，孟德斯鸠在此基础上通过对英格兰政制的考察提出了“三权分立”学说，凸显了以前并没有引起人们足够重视的独立的司法权并赋予了其与其他政府职权一样的重要地位。孟德斯鸠认为要防止权力被滥用，必须分权，以权力制约权力，无分权就无自由。他认为在国家中存有三种权力:立法权、行政权和司法权。立法权力负责制定法律，代表国家的一般意志，由贵族院和平民院共同分享；行政权力负责执行法律，代表执行国家的一般意志，应由国王掌握；司法权力不应属于任何永久性的团体，应由人民的代表组成的法院来掌握，负责惩罚犯罪或裁决私人讼争。孟德斯鸠认为这三种权力应该分开掌握，任何一机构不应该僭越自己的权限而享有其他机构的权力，否则自由就不存在了:一旦立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，或者一旦司法权不同立法权或行政权分立，自由就不存在了；一旦同一个人或同一个机构同时掌握这三种权力，那么一切就都完了。同时这三种权力还应该互相制衡，比如行政权以否决权来参与立法等。[48]

对于分权学说，贡斯当与孟德斯鸠一样也是主要从英国的政治实践中得到启发的，但孟德斯鸠描述的并不是18世纪中叶英国的现实，他并没有注意到当时英国内阁政府的兴起，[49]因此孟德斯鸠的“三权分立”学说更接近于理论创造。与孟德斯鸠的分权学说相比，贡斯当的分权学说更加接近当时英国的事实，他的分权学说发现了当时英国议会制度的关键特征。贡斯当认为在君主立宪的政体中存有五种分立的权力:王权、行政权、长期代议权、舆论代议权以及司法权。贡斯当用“王权”代指“国家元首的权力”，这是一种中立的权力；大臣掌握着行政权，负责法律的普遍实施，大臣的权力虽然出自王权，但它并不仅仅是王权的被动执行者，而是一种能动的权力，它同时也必须承担一定的责任；立法权分属于世袭制议院和选举制议院，世袭制议院掌握长期代议权，选举制议院掌握舆论代议权；法庭掌握着独立的司法权，负责在个案中运用法律。[50]这五种权力必须受到一定的限制，必须遵守自己的边界，对这种思想本文称之为“五权分立”。贡斯当的“五权分立”学说存有一定的特色，下文将一一论述之。

其一，贡斯当“五权分立”学说的最大特色就是他对王权的论述，他设定了一种“中立的王权”以平衡和节制其它诸权。贡斯当从罗马史和英国的宪政实践中发现了一种中立的王权存在的必要性和合理性，“我们不妨看看英国的制度，……万一行政权的行为带来了危险，国王将会罢免他的大臣。万一上议院被证明有害，国王将会册封一批新贵族，以迫使它进入一个新方向。万一下议院被证明行为险恶，国王可以行使他的否决权解散下议院。最后，万一司法权因对个人行为过度使用严厉的普遍惩罚而造成破坏性后果，国王将使用他的赦免权以淡化它的决定。”王权的功能在于当立法权、行政权以及司法权这三种分立的权力相互交叉、相互抵触的时候而使它们回到恰当的位置上去，使它们互相支持、互相理解和协调行动，但王权必须是一种中立的权力，“这种力量不能寓于三种权能的任何一种之内，不然它会帮助一种权能而破坏其他两种权能。它必须外在于任一权能，在某种意义上说，它必须是中立的，以便在真正需要它的时候能够采取恰当的行动，以便它能够保持或恢复秩序而又不致引起敌意。”[51]

但国王的权力绝对不能成为一种专断的权力，任何专横的权力都与王权的性质背道而驰，“只有阴险狠毒的顾问们才会向一位立宪君主提出不受限制或不受束缚的专制权力的目标，使他心向往之，或者扼腕惜之；那将是含义不清的权力，因为它不受限制；那将是岌岌可危的权力，因为它滥用暴力；它将使君主和人民同样面临灾难性的后果:前者必将误入歧途，后者或是忍受折磨，或是走向堕落。”王权并不能采取直接行动以至堕落为行政权，它只有通过行政权来行动，“这种庄严雄伟的王权一定会使君主的精神趋于平静，使他的灵魂得到休养；像这样的感觉几乎是任何处于次等地位的人所无法体味的。可以说他是悬浮于人间忧虑之上。这的确是政治组织的一件杰作，没有它，就不可能有什么自由。”[52]

通过分析，我们发现贡斯当所界定的中立的王权异于英国光荣革命后的王权，他并没有架空王权，国王实际上拥有册封权、任命权、否决权、赦免权等权力，王权的地位高于其它四种权力，但国王的权力绝对不能成为一种独断的权力。

但如何确保王权不至于被滥用并堕落为一种专断的权力呢？贡斯当语焉不详，并没有提供一个令人满意的答案，他只是依靠国王的至高境界和自身的修为以及不直接采取行动等措施来预防，但这并不能使巨大权力的握有者规约自己的行为。反讽的是，贡斯当谴责卢梭的抽象理论所产生的恶果，可一旦他自己的理论付诸实施，何尝不产生同样的后果呢？这是贡斯当有关中立的王权面临的局限之一，它面临的另一个局限是王权的合法性问题。

按理说，根据贡斯当认同人民主权原则，承认合法的权力来源自人民，他就应该承认王权也应该源自人民，就应该由人民来选举国王。但如果国王是由人民选举产生的，那么这就会腐蚀王权的中立性，王权就会成为一种能动的权力而打破权力之间的平衡，那么他所精心构思的中立的王权就不复存在。因此贡斯当主张王权只要是中立的，怎样获取并重要，无论它是通过选举、继承还是僭取的。[53]这与其合法的权力源自人民的观点相悖，从此也可以看出贡斯当在人民主权学说上的不坚定性。

其二，对大臣责任的强调。意大利著名学者圭多·德·拉吉罗曾就此对贡斯当评论道“贡斯当的功绩，一如他自己得意地告诉我们的，乃在于他发现了英国议会制度的关键，就是王权与行政或内阁权力的分离，首要者不承担责任，次要者才承担责任。”[54] “次要者”就是指大臣。上文曾强调，大臣的权力虽然源于王权，但它并不是王权的被动执行者，而是一种能动的权力。大臣的权力与王权一样，也不是一种专断的权力，也面临着一定的限制。在以下三种情况下，大臣将受到惩罚:由于滥用或误用他们的合法权力，由于他们的非法行为损害了与特定个人并无直接关系的公共利益或侵犯了公民的自由、安全与财产。贡斯当在此指出了行政权力的限度问题。

当大臣所犯的罪行与普通公民一样时，他不应作为大臣被起诉，而应与其他公民一样交由普通法庭来审判。当大臣犯有其他罪行时要交由立法机关中的贵族院来进行公开审判，因为“起诉大臣实际上是行政权与人民权力之间的一场审判。为了解决这种审判，必须求助于一个法庭，它的利益不同于人民和政府两者的利益，但又通过其他利益和两者统一在一起。”[55]而贵族院恰恰兼备了这两项条件，一方面贵族享有一定的特权，使其具有不同于人民的利益，另一方面贵族的人数之多构成了他们大多数人参政的永久性障碍，因此多数贵族的利益也不同于政府本身的利益，所以贵族院恰恰适合审判贵族，这也是在“五权分立”学说中，贡斯当继承了孟德斯鸠的思想，设计立法权对行政权的制约，同时又分享了部分司法权。

但在大臣侵犯公民自由的时候，谁来判定大臣们是否滥用了权力，并且实施控告和起诉呢？贡斯当认为，这一责任应由人民的代表来承担，这意味着普通公民可能迫于权力的压力而不愿这么做，应该由人民的代表对大臣进行公开控告，这样既不会造成舆论动荡，也不会泄漏国家机密。

以上论述了贡斯当对中立的王权以及大臣责任的强调。为什么贡斯当把孟德斯鸠所说的“行政权”一分为二:中立的王权和行政权？孟德斯鸠把行政权赋予国王，为什么贡斯当从行政权中分离出“中立的王权”，而把行政权赋予大臣？这均牵涉到为什么在立宪君主制中必须存有“中立的王权”这一问题。贡斯当认识到立法权、行政权以及司法权这三种权力可能发生冲突，或者互相交叉。这种情况比比皆是，在法国大革命期间，国民公会集立法、行政、司法三权于一身。国民公会握有全部权力而不可能限制自己，这时中立的王权的存在就非常必要了。中立的王权为其它权力之间的争斗创造了一个没有危险的活动空间，规定了它们各自不能逾越的某些界限。若行政权、长期代议权、舆论代议权、司法权各自带来了危险，中立的王权也能分别采取罢免权、册封权、否决权、赦免权来进行化解，而不会带来国家动荡。如果不存在中立的王权的话，为限制一种权力而不得不创造另一种同样需要限制的权力。从行政权中分离出中立的王权，能够解决行政权的罢免和责任问题。假如在君主专制政体下行政权带来了一定的危险，能够罢免行政权的权力握有者——国王——将成为行政权的盟友，此时只有采取颠覆的手段才能罢免行政权，这将使国家产生动乱。这时若存有中立的王权，行政权将可以得到罢免，大臣不会遭到惩罚。就责任问题来说，如果不把王权从行政权中分离出来，一旦行政权产生一定的祸害而需要承担一定的责任时，这将由行政权的握有者——国王承担责任，在君主专制制度下这将是不可想象的，因此需要立宪君主制下中立的王权的存在。这时大臣有一定的自主性，他们采取行动时将更加审慎，他们也将对自己的行为负责。从以上的分析可以看出，贡斯当将中立的王权从行政权中分离出来的看法来自他对英国政治制度的观察，当时王权不承担责任，大臣承担责任。

第三，就立法权来说，贡斯当并没有像孟德斯鸠那样笼统地称之为立法权，而是进行了更为细致的划分，把立法权分为“长期代议权”和“舆论代议权”，长期代议权属于世袭制议院，舆论代议权属于选举制议院。顾名思义，世袭制议院其本身是世袭的，它的成员由国王任命，但它的人数必须不受限制。世袭制议院和选举制议院之间互相节制、互相平衡。贡斯当主张内阁制，不赞同大臣与国民代表的完全分离，大臣可以拥有立法创制权，因此贡斯当的分权学说不是纯粹意义上的分权学说。但什么是长期代议权？什么是舆论代议权？贡斯当并没有明确论述。贡斯当把立法权一分为二，其创新性远逊于其对中立的王权的论述，这可以看作是对孟德斯鸠思想的另一种表述。以贡斯当之见，立法权并不是毫无危险的。对立法权的危险及如何制约，下文在考察两种自由的结合时将对此进行讨论。

最后，对司法程序的强调和重视是贡斯当“五权分立”学说的又一重要特点。贡斯当认为，为了保护公民的自由，必须建立起独立的司法保障，在其中贡斯当更强调了司法程序的重要性。对保护公民的自由来说，必不可少的是司法权的独立，人们需要独立的法庭、独立的法官和独立的陪审员以防止专横权力的肆意扩张，而在大革命中国民公会独揽一切，根本不存在独立的司法权，“在法国大革命期间，司法官在机构上从属于立法机关，所以上诉权以及司法复查权根本就不可能。1790年，国民大会明令禁止司法审判干预立法权力的运作，司法部门也无权暂停法律的执行。第二年，国民大会规定司法部门要定期向其汇报工作。把司法权从立法和行政权中分离出来，是自由的一个条件，这是孟德斯鸠的伟大智慧，但这却给轻易地忽略掉了。”[56]那么独立的司法权的存在需要哪些必备条件呢？依贡斯当之见，需要由君主任命法官、法官常任制、陪审团制度、提高法官的薪俸等措施，但更重要的是必须持之以恒地尊重司法程序，“程序构成了一道安全屏障:省略程序就是削弱或撤销这道安全屏障，因此本身也是一种刑罚。如果我们对被告处以这种刑罚，那就等于提前证实了他的罪行。”[57]

贡斯当对公正的司法程序的重要性的强调源于他对历史与现实的思考，在法国大革命中，尤其在雅各宾派统治时期无视司法程序，比如1793年9月，国民公会颁布了《惩治嫌疑犯法》，其中规定一旦当事人有进行反革命活动的嫌疑，就可以进行逮捕，怀疑本身就是被捕的理由，同时政府实行的是有罪推定，一旦一个人被控反革命，个人无权要求陪审团审判，更无权上诉，致使鲜血横流。法国著名的社会心理学家古斯塔夫·勒庞（Gustave Le Bon）曾经指出，在国民公会统治期间，“起初，革命法庭还遵循一些法律形式，但很快就被取消了；质疑、答辩、证据最后统统不需要了，道德证据，也就是纯粹的质疑足以定罪，法庭庭长通常只需要对被告提一个含糊的问题即可。”[58]为此贡斯当语重心长地警告道，无论司法程序多么不完善，它都是一种保护性力量，一旦破坏了这个程序，保护性力量也就丧失殆尽了。

贡斯当赞成孟德斯鸠的分权学说，并在很多地方借鉴了孟德斯鸠的观点，但贡斯当认为孟德斯鸠的权力三分的观点在实际运行中可能会出现一定的偏差，一种情况是三种权力在互相制约的过程中使政府毫无作为；另一种情况是可能出现一种权力压制其它两种权力或一个机构独揽三种权力的现象（法国大革命期间的国民公会并没有给贡斯当留下好印象），这时政府将趋于专制，因此贡斯当提出了“五权分立”的思想。对于这两种分权学说，可以用下列图示进行表示:。