“嫖宿幼女罪”不妨取消

据报道，下周召开的全国人大常委会会议将对刑法修正案(九)进行第三次审议，这次审议有可能涉及备受争议的“嫖宿幼女罪”。

嫖宿幼女罪是1997年修改刑法时增设的一个罪名，当初增设的目的是为了更好地保护未成年女性的权利，但这一罪名的实施，实践效果不很理想，产生了不少争议。因而，不少人大代表、政协委员和专家学者都提出了废除这一罪名的意见。立法机关将其列入审议议程，体现了对民意的尊重和对社会关切的回应。

嫖宿幼女罪的争议主要源于法律适用问题。刑法第二百三十六条规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸罪定罪，从重处罚；具有奸淫幼女情节恶劣或者奸淫幼女多人、二人以上轮奸等情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。这是针对性侵幼女犯罪的最基本的、也应当是最常用的刑法处罚条款。

根据这一条款，只要与幼女发生性关系，就应当考虑按照强奸罪从重处罚。对于犯罪嫌疑人来说，只要他知晓或者应当知晓发生性关系的女性不满14周岁，都应当以强奸罪论处，而不管幼女是否自愿，也不管是否采取暴力或强迫行为。

与此同时，刑法第三百六十条规定：嫖宿不满十四岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。当时的立法原意，主要是针对少数幼女较早熟、嫖客不知情的性交易现象。设立这一罪名的初衷，不是与强奸罪相对应的，而是与一般“不认为是犯罪”的嫖娼活动相对应的。因为一般的嫖娼活动不构成犯罪，而仅构成违反治安管理法。这也是为什么将这一罪名放在刑法“妨害社会管理秩序罪”一章的原因。

对嫖宿幼女罪的处罚是否比强奸罪低？实际上未必。参与1997年刑法修订的著名刑法学家高铭暄教授曾指出，如果嫖宿已满14岁的少女，不构成犯罪；但如果对象是不满14岁的幼女，不管你知不知情，都要判5年以上，这本身已是一种重罚。

而根据最高人民法院发布的量刑指导意见，强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸，多数刑期只有3～5年。另外，虽然刑法规定强奸罪“顶格刑”是死刑，但一般只适用于3次以上并伴随暴力的极恶劣情况。因此，我们也不能说，对嫖宿幼女罪的处罚一定比强奸罪低。

产生问题的根源在于司法实践的扭曲。近年来，一些地方发生了重大恶性的、涉及多名幼女的奸淫幼女案，比如贵州习水性侵幼女案，陕西略阳县村镇干部轮奸12岁少女案等恶性案件，这些案件实际上都应当以强奸罪论处，但当地司法机关却以嫖宿幼女罪起诉和追究，这无疑是司法适用上出现了问题，应当追查背后是否存在司法腐败。可以说，如果没有少数公职人员故意曲解法律，司法缺口被堵牢，嫖宿幼女罪这一罪名也不会承担那么多的恶名。

当然，嫖宿幼女罪这一罪名不是没有值得推敲的地方。如果对犯罪分子认定强奸罪，社会上对幼女多数都会持同情心理。但如果对犯罪分子认定嫖宿幼女罪，那在某种程度上也等于承认了幼女的卖淫女身份，有可能使其背上“妓女”的污名，从而让社会对其产生负面评价，这将是对受害幼女的二次伤害，不符合联合国《儿童权利公约》所确立的“儿童最大利益”原则。这也是在现实中，许多受害幼女家长不希望司法机关使用嫖宿幼女罪这一罪名追究犯罪分子刑事责任的重要原因。

设立嫖宿幼女罪，初衷是更好地保护幼女的人身权利，现在许多人强烈呼吁取消这一罪名的初衷，也是更好地保护幼女的人身权利，两者的目标是一致的，立法技术上也不应当存在不可逾越的鸿沟。只要有利于保护未成年幼女的合法权益，哪种方式更有效，就应当采取哪种方式。至于法律是如何修改完善，将取决于立法机关的智慧，以及对民意的尊重程度。 

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