结合近代中国百年外交的实践，考虑到构成条约的三个要素，理论上我们就可以把不具有条约性质的文件排除在不平等条约范围之外。但清政府长年闭关自守，对近代国际交往的惯例所知甚少，很难用严格的条约法规定来看待清政府最初与西方的外交行为。正是在近代外交的转型过程中，出现了一些特殊案例，这些案例需要区别对待。

在近代中国，国家与法人之间界限模糊，不易区分。有时候，为了扩张的需要，有些国家故意模糊公司与政府部门之间的区别。如满铁、东省铁路公司。实质上，这些公司就是其国家外交政策的具体执行者，远远超出一般意义上的商业行为。例如，东省铁路公司竟然获得了铁路沿线一定范围内的司法会审权，满铁竟然拥有在中国境内收税的特权。用一般的观点无法解释这些现象。这也就增加了判定近代中国具有缔约资格的国际法主体的难度。

有一个问题需要注意。在近代110年间，中国历遭战争之劫，各种规模的内战与抵抗外来侵略的战争接连不断，战争的结果之一是出现了与中央政府并存的地方割据政权，以及有外国扶植的傀儡政权。这些地方割据势力和傀儡组织也同外国签订了很多外交文件，其中不乏条约。例如阿古柏分裂势力订立的条约，例如伪满洲国和汪精卫傀儡集团订立的条约，这些条约得到了“有效执行”，虽然这些条约是有效的———我们这里的有效指的是条约的具体执行———但是能否把他们划归到中外条约里面却应该另当别论。

所谓近代中国的对外条约，这里的“中”指的是中国，限定于能代表中国国家的中央政府，而并不是所有中国版图内的政权。只有中央政府签订或授权签订的对外条约才是要研究的文件。虽然武装叛乱团体也可以签订对外条约，而且此类条约也是有效的，但由于它不能代表中央政府而且也不可能得到中央政府的承认，所以这类条约不属于本文探讨的中外条约的范畴。实际上，割据政权和傀儡组织对时局施加的影响有限，仅仅局限于他们能够控制的地域，因此他们所签订的条约并不具有全国性意义。在这里之所以要对此问题作一个单独说明，原因在于国际法上的相关规定。国际法规定，作为部分国际法主体的武装叛乱团体具有一定范围内的缔约能力。三研究不平等条约，还要涉及到的问题是“不平等”概念。国际法对“不平等”的阐释是我们界定近代中国不平等条约的法律依据，是否平等不能凭感情决定，必须找到法律上的依据。是否可以抛开国际法，不以国际法为研究的概念设定，而是从别的领域寻找关于“平等”与“不平等”的概念阐释？笔者以为对于研究近代中国的条约来说并不适宜。条约是国际法的一个重要渊源，研究条约，虽然不等同于研究国际法，但离开国际法的条约研究是不可想象的。国际法上的平等与我们通常理解的平等是不同的两个概念，在具体定义“平等”这一概念之前，我们必须给这两个层次的“平等”以充分的认识。