第二节 两种自由的结合:民主与宪政的结合

贡斯当曾在其演讲《古代人的自由与现代人的自由之比较》的结尾呼吁通过制度建设把两种自由结合起来，“制度必须实现公民的道德教育。一方面，制度必须尊重公民的个人权利，保障他们的独立，避免干扰他们的工作；另一方面，制度又必须尊重公民影响公共事务的神圣权利，号召公民以投票的方式参与行使权力，赋予他们表达意见的权利，并由此实现控制和监督。”[72]那么本文所探讨的贡斯当的宪政民主思想是否对此有所启迪呢？

实际上，“现代人的自由”关心的是个人私人生活中的自主权能否得到保障，也即公共权力能否得到限制的问题，易言之，也就是“宪政”问题:“古代人的自由”关心的是公民对政府的决策是否拥有发言权的问题，也就是“民主”问题，因此“所谓两种自由的结合，在针对公共权力的制度安排上即体现为宪政与民主的统一:通过民主制度以实现公民分享公共权力的权利，即落实古代自由（积极自由）；借助宪政制度限制公共权力以保障公民的个人权利不受公共权力的侵害，即体现现代自由（消极自由）。”[73]

由于两种自由的结合体现为民主与宪政的统一，而贡斯当的宪政民主思想中内含有代议制民主思想和分权思想，因此贡斯当的宪政民主思想可以把两种自由结合起来:通过代议制民主这一制度安排实现公民分享公共权力的权利，凸显古代人的自由；通过权力的分散与制衡以防止政治权力对个人基本权利和自由的侵害，维护公民私人生活的独立性，凸显现代人的自由。但两种自由是部分结合还是完全结合，须对此进行进一步的分析。对此可以从两个方面来分析，其一是进一步分析两种自由之间的内在关系，其二是由两种自由之间的关系延伸至对民主与宪政之间关系的考察。

就两种自由之间的内在关系来说，虽说个人自由是政治自由的前提和基础，政治自由是个人自由的保障，但两种自由之间存有一种内在的紧张，政治自由总是倾向于侵犯个人自由，两者是不能完全结合在一起的。首先，政治自由经常与理性主义的一元论联系在一起，往往在追求单一的目标中侵犯个人的基本权利，并出现一种不宽容的结果。失控的政治自由视政治参与为义务，这就变相地剥夺了公民处理私人事务的自主权。政治自由在追求单一目标的过程中往往对持异议者采取打压的而不是宽容的态度。实际上，人类的生活是丰富多彩的，应该是多元的而不是一元的。除了人类的一些普遍目标外（比如维护公共安全），不应把一种单一的目标强加给社会成员，追求单一目标的结果往往是非自由主义的或反自由主义的。在贡斯当的心目中，社会应该是多元的，他明确反对“全体一致”，认为“惟有多样化才能构成有机体；全体一致仅仅是一种机械。多样化则生，全体一致则死。”[74]“全体一致”意指不考虑具体情况之间的差异而把统一的生活模式或制度强加给社会，比如同一种法典、同一种度量衡、同一种行为准则、同一种语言甚至同一种思维等。在一个国家的不同地区有不同的习俗与生活方式，人们往往出于对地方习俗的热爱进而上升到对地区的热爱，最后上升到对国家的热爱。如果强行在一个国家推行同一种制度或同一种生活模式，各地方的习俗被摧毁之后，所谓对国家的热爱只能是一种虚无缥缈的东西。贡斯当曾经说过，英国作为一个最自由的国家恰恰是由多样化的法律统治着的，每个地方的习俗都得到保护。

其次，就政治自由本身来说，贡斯当认为，既然要保证每个公民享有尽可能广泛的政治权利，分享一部分主权，就必须建立一些制度去阻止财富增长，禁止差别，所有这些都在限制个人自由。实际上每个人的天赋、智识、对机遇的把握能力的不同等等都会导致人们的地位、财富等的不平等。如果采取强制性的措施消除这种不平等从而达到一种人为的平等，那么个人自由就将受到限制，久而久之社会将停滞不前。

第三、就实现政治自由的手段——代议制民主来说，代议制民主自身也面临很多缺陷。代议制民主虽然解决了直接民主的规模难题——现代社会的规模及其复杂性为直接民主所设置的种种障碍，使民主适合于“广土众民”，但代议制民主自身也面临着规模问题，代表们代表的选民的数量越多，代表们的自由裁量权就越大。代表们代表的选民越多，选民对代表的控制力就越低（对此可以用美国著名经济学家曼瑟尔·奥尔森的“集团理论”来进行分析）。19世纪末20世纪初意大利的三位精英主义理论家帕累托（Vilfredo Pareto）、莫斯卡（Gaetano Mosca）、罗伯特·米歇尔斯（Robert Michels）等人对代议制民主也持这种批评态度。即使从理论上说议会制政府能够真正体现大众的统治，但是在实践中，它只不过是统治阶级对权力不断篡夺的过程。选举一旦结束，作为选民的普通大众对当选者的控制便终结。随着政治生活复杂程度的不断提高，设想在许多问题上“代表”大众越来越显得荒诞不经。[75]在这种情况下，选民的政治参与权就变得毫无意义，有组织的少数总是控制无组织的多数，公民的个人自由也就缺乏保障。在多数原则的支配下，人们往往以多数的名义来侵犯少数的自由，同时多数也往往可能是一种虚假的多数（也许只是整体中的少数，密尔在《代议制政府》一书中对此曾经有所论述）。基于以上几点原因，政治自由总是易于侵犯个人自由，两种自由是不能完全结合在一起的。

两种自由的结合既然是民主与宪政的结合，那么考察两种自由的结合这一问题就不能逃脱对民主与宪政关系的分析。关于民主与宪政的关系，历来众说纷纭，莫衷一是。[76]在18、19世纪，人们普遍认为民主与宪政之间存在着一定的张力，比如卢梭、潘恩、托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）和詹姆斯·麦迪逊（James Madison）等人。实际上民主与宪政分别对应着不同的问题:民主关心的是“谁来统治我？”即权力由谁行使以及应该由谁行使的问题，而宪政关心的是“政府应统治我到什么程度？”即政治权力的限制问题。一个国家在实行民主革命以后，必须走向民主的制度化、法制化，实行宪政。缺失宪政的民主不是真正的民主，与“多数人的暴政”无异，因此宪政必须对民主进行一定的制约。在立宪主义者看来，如果宪政不对民主进行一定的规约，那么不受限制的民主必将导致自我毁灭，法国大革命的恐怖后果就是一个明证。“在那些认为宪政与民主之间存在冲突的人看来，这种冲突源于这样一个事实，即宪法将一定的问题从公众的审查和监督中排除出去了。基本的制度安排极难加以改变；”[77]在民主社会中，有人总是以多数人的名义来侵犯少数人的权利，比如一些基本的人权。实际上，无论政治议程中的投票结果如何，如果没有正当的理由，公民享有的一些基本权利，比如生命权、自由权、财产权等，都是不容侵犯的。宪政的基本功能之一是限制人民共同体的部分权利，人民有时是非常冲动而缺乏理智的，将某些问题从公共议程中排除出去，能够尊重人类已有的成果、保护公民的权利并能减少政治争议，节约政治资源，以防止像苏格拉底之死之类的悲剧重演。把某些问题排除出民主的决定之外是民主主义者所不能容忍的地方。

民主主义者所不能容忍的另一地方在于一些法治国家实行的司法审查制度，也就是为了确保宪法的神圣性，最高法院或宪法委员会等一些独立的机构对一些由立法机构制定的法律进行审查，可以以“违宪”的理由将其废除。民主主义者认为立法机关即代表人民的意志，未经民主选举产生的法官不能对其进行审查并决定法律的废立。实际上，“司法审查恰恰是要克服即时民主的某些致命弱点。因为大众及其直接代表有时候也会出现集体非理性的时刻，几乎每个民族都曾犯过此类错误。因而，一些宪政主义者便设计了不只是有成文的根本大法，而且由少数往往并非民选的法律专家来负责进行违宪审查，为的是防止出现即时民主偏离公共理性的根本原则的情况，以此保证宪法和法律实施的稳定性，保障人民的根本利益。”[78]从这两个方面来看，宪政是对民主的制约。

鉴于宪政与民主概念的高度复杂性，我们不可能抽象地谈论民主与宪政之间的关系。当我们把目光从贡斯当生活的国度转向其同时代的美洲大陆时，就会发现在美国的立宪实践中，托马斯·杰斐逊和詹姆斯·麦迪逊之争为我们理解民主与宪政之间的冲突提供了一个很好的个案，正如卡斯·R·森斯坦所说，杰斐逊与麦迪逊之争，在人们有关宪政与民主的关系的讨论中常常会重演。杰斐逊与麦迪逊争论的问题是“先定约束”（pre-commitment）是否合理？换言之，一代人是否有权约束下一代人？我们是否应该受我们并没有给予同意的法律的限制？在此问题上两人是针锋相对的。杰斐逊在1789年9月6日致麦迪逊的信中讨论了“一代人是否有权约束下一代人”的问题，并写道“地球根据用益权是属于活人的，死人对地球既没有权力，也没有权利。……没有一个社会可以制定一部永久性的宪法甚或一条永久性的法律。地球永远属于活着的一代人；……他们也是他们自己的主人，因而可以随心所欲地支配自己。”[79]（着重号为原文所加）根据自然法则，人是自主的，一代人独立于另一代人，没有一个人或一个社会可以制定一部永久性的法律。制宪者所制定的法律对后代没有任何约束力，因此每一部宪法，每一条法律，过若干年后（杰斐逊规定的时间是34年）就会自然期满失效。这也要求人们定期召开制宪会议以制定法律，每一代人都有权选择他们认为最能促进自己幸福的政府形式，每一代人都应该拥有改造社会的自由及创造性的精神。美国的制宪者们所制定的宪法发生效力已达两百多年之久，杰斐逊或许会对此震惊不已。关于公共债务问题，杰斐逊认为正如先辈制定的法律对后代没有约束力一样，上一代人所欠下的债务对下一代人也没有任何约束力。

麦迪逊对“先定约束”的确当性进行了辩护。在麦迪逊心目中，宪法并不是一种重负或障碍物，美国宪法是政府的工具，而不是政府的障碍，制宪者制定宪法的目的是弥补国家由于缺乏法律所造成的损害。[80]虽然麦迪逊承认人民是权力的唯一合法源泉，但并不赞成频繁地召开制宪会议，原因在于一是频繁地召开制宪会议会形成法律真空，会激起部分人的野心；二是会导致法律丧失稳定性与连续性，“由于每次求助于人民，就意味着政府具有某些缺点，经常求助于人民，就会在很大程度上使政府失去时间所给予每件事物的尊重，没有那种尊重，也许最英名、最自由的政府也不会具有必要的稳定。”[81]关于公共债务问题，麦迪逊认为如果上一代人所借的债务使下一代人受益，那么下一代人就应该偿还该债务，比如为了保卫国家而进行对外战争所借的债务，就没有必要征得后代的同意。

杰斐逊与麦迪逊之争是民主主义者与立宪主义者之间的一场争论。杰斐逊主要承袭了卢梭的民主主义思想，相信人民的自治能力，主张给予人民更大的自主性，而麦迪逊主要继承了洛克、孟德斯鸠等人的宪政主义传统，主张对政治权力进行限制并尊崇法律的至上性。杰斐逊与麦迪逊之争显现了民主与宪政之间的紧张关系，立宪主义者想张扬一种“消极权力”，试图通过预先制定的规则来约束人民大众的手脚，尤其是立法机关的行为，这主要源于立宪主义者对人性的悲观主义看法，如果不对大众的行为加以规约，人民必将沦为“激情的奴隶”；而民主主义者力图张扬一种“积极权力”，总是试图想摆脱这些规则的先定约束而去自由地制订和修改宪法，这主要基于民主主义者对人性的乐观主义看法，认为人民大众能够约束自己的行为。实际上包括“先定约束”在内的各种法律是人类传统的一部分，对人类社会的发展与稳定有至关重要的作用，是不能完全抛弃的。法国大革命证明了人类一旦完全摆脱法律和传统等一切社会约束之后，人性将堕落成什么样子，那时人性的最阴暗的一面将失去羁绊而暴露无疑，留在人身上的也许就只有最原始的兽性了。

虽然民主与宪政之间存在一定的冲突，但民主与宪政之间并不是根本对立的，它们之间存在一定的亲和性，宪政“约束”民主的目的是为了保护民主，是为了使民主能更好地运转起来。一方面，民主的正常运转需要宪政为它提供“规则”，在宪政缺席的情况下建立民主政治是不可想象的，宪政对民主有着一定的积极作用；另一方面，宪政需要民主为它提供合法性支持，没有民主，宪政便失去了它至少在当代社会中合法存在的一个主要理由，[82]缺失民主的宪政是脆弱的。民主能为宪政提供一定的合法性支持，这从英国的政治经验中可以看出，英国自1688年光荣革命确立法治下的自由，实行了宪政以来，此后英国开始实行民主革命，到19世纪中期，英国大部分公民都享有选举权。因此民主与宪政之间并不是根本对立的，它们之间存有一定的亲和性，它们可以互相借鉴、互相吸收。

贡斯当在一定程度上意识到了民主与宪政之间的紧张关系，他主张应该对立法权给予更多的控制，防止出现“多数人的暴政”。贡斯当承认合法的政府权力源自人民，同时他也确信即使这种民主政府的权力也应受到制约，但法国启蒙运动中的一些激进思想家如杜尔哥（Turgot）、孔多塞（Condorcet）等人并不这样认为，他们主张民主政府的权力不应受到制约，只有君主的权力才应受到制约。贡斯当认为，任何权力都具有无限扩张的属性，立法权也不例外。尽管拥有独立立法权的议会的存在是维护公民自由的重要条件，“但是，那些议会并不是毫无危险，为了自由本身的利益，有必要采取万无一失的措施以防止议会的失误。”贡斯当之所以强调不受限制的议会的危险之处，因为贡斯当忘不了雅各宾派的专制，忘不了在法国大革命期间集立法、行政、司法三权于一身的议会的种种暴行。贡斯当认识到权力不受限制的议会比人民更加危险，“如果不对代议制权力施加限制，人民的代表将不再是自由的捍卫者，而是暴政的候选人，而且，一旦暴政得以建立，很可能会证实一切都更为可怕，因为暴君更为众多。只有在国民代表服从约束的制度下，包括国民代表在内的全体国民才是自由的。”[83]在法国大革命中，贡斯当对不受限制的议会所造成的恶果深有感触。

贡斯当认为，议会具有反复无常的倾向，它倾向于毫无节制地扩大法律的数量，并用“法律的扩张”来代指议会的这一行为，例如在大革命期间就先后出台了1791年宪法、1793年宪法、1795年宪法、1799年宪法、1804年宪法以及1814年宪法等宪法，其变化之频繁令人目不暇接。贡斯当认为法律的扩张是代议制政府的通病之一，实际上，人类的所有领域并非都是可以用法律来规约的，而议会往往用立法的名义来对社会的各领域进行干涉，它常常通过行动来表明自己的存在。贡斯当对立法权的担忧反映了贡斯当对不受限制的民主的担忧，但应采取什么补救措施呢？由于议会难以对自己施加约束，即使施加了约束也是靠不住的，因此应对立法权进行主动限制。否决权是约束代议制议会的直接手段，但过于频繁地使用这一手段会激怒仍然握有权力的他们，为此在分权制衡的宪政架构下贡斯当主张国王解散议会将成为惟一有效的补救办法，这也是中立的王权的功能之一。

因此，基于两种自由之间的内在紧张、两种自由的结合是民主宪政的结合以及民主与宪政之间的张力，贡斯当的宪政民主思想不能把两种自由完全结合起来，只能部分地把两种自由结合起来。消解两种自由之间的内在紧张以及民主与宪政之间的张力，使之均达到某种程度的平衡，是自由主义者经常思考的问题。