“成力寻衅滋事一案，事实清楚，证据充分，应予认定。现决定对成力劳动教养一年。”定性为寻衅滋事，处罚是劳动教养，但这二者都有问题。

口袋罪“寻衅滋事”什么都往里装

所谓寻衅滋事是指随意殴打他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，或在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱等行为。成力当众展示性爱行为艺术的行为，并非是要故意在公共场所起哄闹事，而是借这种形式来讽刺艺术品过份商业化，主观上没有“寻衅滋事”的故意，客观上也没有造成公共场所秩序严重混乱。[详细]

《治安管理处罚法》中关于寻衅滋事这样规定：追逐、拦截他人的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；其他寻衅滋事行为。这个“其他”意味着公安机关看不惯的，想打击的什么都能往里装。早年的流氓罪、投机倒把，到现今的非法经营、危险方法危害公共安全，和寻衅滋事，都是“口袋罪”的典型。罪刑法定是法治基本原则，模糊的口袋罪会让每个普通人，遭受着来自不确定立法和执法的高度危险。[详细]

用劳动教养限制公民自由违法违宪

成力的处罚是劳动教养1年。所谓的劳动教养是一个奇特的制度，它不是《刑法》规定的刑罚，也不是依据《治安管理处罚法》的治安行政处罚，而是依据国务院劳动教养相关法规的一种行政处罚。它让公安机关毋须经法庭审讯定罪，即可将疑犯投入劳教场所实行最高期限为四年的限制人身自由、强迫劳动、思想教育等措施。“无论是按照宪法、立法法还是行政处罚法，以及有关国际公约，惟有依照法律确定的事实和程序，才能限制和剥夺公民的人身自由，而劳动教养的有关行政规定涉嫌违宪、违法。”人大代表在改革劳教制度的提案中如是写道。

劳教制度在中国至今实行已五十余年，它几乎无所不包并且随意性极大，它的处罚对象甚至包括“有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的”。实际上，这些年劳教在司法实践中一直有高效的使用率。作为社会控制的有效手段，劳教对象已经从早年的反革命分子、拒绝劳动的捣乱分子，扩展到普通违法者。[详细]

“2011年3月20日下午，成力伙同任××（另案处理）在北京市通州区宋庄镇北京当代艺术馆楼顶、地下室等公共场所，裸体进行淫秽表演，引发多人围观，造成现场秩序混乱。”成力的表演被认定为“淫秽表演”，但艺术与淫秽现实中往往很难做出界定。

中国法律有关于“淫秽”的规定，但实际操作中不具可操作性

什么是“淫秽”，中国法律已有规定。刑法第三百六十七条的规定，淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。而色情在法律上没有相关定义。比如人体彩绘，就曾被认定为“宣扬色情”。但具体到艺术活动，比如这次的行为艺术，便很难判断它在宣扬色情。也就是说，由于这个规定不够明确，它具有很大随意性，因此就难有可执行性。如果认定严厉一些，则可能伤害到行为艺术的发展，认定宽松一些，则可能让淫秽活动借机蔓延。[详细]

行为艺术也是意见表达，认定淫秽可能限制公民表达自由

公众的态度多是从道德的角度和艺术表现的角度来看待这次行为艺术。但是蕴涵在这之后的，则是一个相当严肃的宪法问题：行政主管部门禁止进行行为艺术是否侵犯了公民表达自由的基本权利。从世界范围看，表达自由是目前绝大多数国家宪法里规定的公民基本权利之一，它几乎伴随着近代宪法的诞生。然而任何有理智的人明白这样一个道理：权利的行使是有一定的界限的，没有界限的权利不仅是难以实现的，而且几乎是不可能的。因此，公民有表达自由，但这个自由不是没有限度的，这在各个国家都已经有了共识，但这个限度在哪里却非常难划定。正因此，淫秽还是艺术的认定就尤为重要。[详细]

美国早已遇到类似难题，审慎制定可行的判断标准

有关“淫秽”的界定问题，美国在很久之前就遇到过。“罗思诉合众国案”（1957年）引起的淫秽书刊是否能够得到宪法中表达自由条款的保护的问题引起了激烈争论，虽然案件最终判决，但“淫秽”的定义是什么，最高法院没有明示。由于言论自由是美国《宪法》中规定的公民权利，法院在做界定时极为小心翼翼。最高法院法官波特·斯图尔特在60年代中期审理一件案子时说过的一段话，即他可能无法对猥亵下定义，但是“当我看见时，我知道。”

直到1973年，最高法院通过极其艰苦的努力才制定出一个判断猥亵的三段审议标准。它规定，表达方式如有下列情况便属于《宪法》保护范围之外：(1) 普通人按照当地社群的标准，认为作品从整体来说是在满足淫欲；(2) 作品以“明显令人厌恶的方式”展现和描绘性行为；(3) 作品缺乏文学上、艺术上、政治上和科学上的真正价值。 经过几十年的努力，美国终于确立起一整套规范表达自由的法律和判例，但仍然存在争议。[详细]

行为艺术今天在很多人看来不可接受，警察不接受也很正常，但对待这些暂时无法接受的人和行为，代表公权力的警察应该怎么做？

看不惯的就劳教，简单粗暴

由于劳教是介于行政处罚与刑事处罚之间的特殊处罚制度，属于中间地带，牵涉面很广，哪些人该接受劳教，哪些人该接受行政和刑事处罚，难以给出一个清晰的界限，这样，留给办案人员自由裁量的余地很大，极易造成权力滥用，伤及无辜，这样的案例并不少见。全国人大代表、黑龙江律师迟夙生提出，她在接待法律咨询时发现，“一些地方政府为了掩盖社会矛盾，用劳教方式限制公民自由的情况越来越多。”[详细]

争议问题轻易下定论

警察无权充当“艺术法官”，随意地判断什么是艺术，什么是淫秽。在艺术的殿堂，警方应当止步，应当将艺术的判断权力交由艺术家们。在这种情形下，判断为行为艺术还是淫秽活动，警方等并不是合格的主体，认定是否属于“淫秽活动”的权力应当交由艺术界人士和社会人士组成的特定组织来进行认定。警方不能以打击淫秽活动为名随意对艺术进行取缔和处罚。[详细]

对待无法界定的新事物应审慎介入

警察手握公权力，维护社会治安，保护公民的生命财产安全，与每个人息息相关。警察职权由法律明确规定，公民的违法行为也由法律明确规定。但社会总会有新事物出现，新事物又往往又会以一种极其新锐的形态出现。成文法总会落后于现实，当法律也没法作出清晰界定时，遇上新问题的警察应该怎么办？这的确是个难题。正如本次的性爱行为艺术，它是艺术还是淫秽，这在法律上也是一个前沿话题，各国其实都存在争论。正是这种困难处境在考验了警察的执法艺术。