许多的朋友讨论强制堕胎，都会提到一点，就是这是计划生育基本国策所决定的，因此这样的行为具有合法性。不得不提醒：这样的观点是错误的。

没有任何法律规定，计生部门有权强制堕胎

《中华人民共和国宪法》第25条规定了“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”本条只是规定了计划生育是宪法上规定的国家的权力，即国家有权采取计划生育的政策，来让人口的增长同经济和社会发展计划相适应，但是并未规定应该采取何种措施来实现计划生育，而实施计划生育的措施有很多。

国务院颁布的行政法规，《计划生育技术服务管理条例》第9条仅仅规定：“乡级计划生育技术服务机构可以在批准的范围内开展下列计划生育技术服务项目：……（四）早期人工终止妊娠术。”本条仅仅规定乡的计划生育技术服务机构可以进行堕胎手术，但是并未获得授权可以对计划外生育进行强制堕胎手术（换而言之，乡计划生育技术服务机构可以进行自愿的堕胎手术）；而另一部涉及计划生育的行政法规《流动人口计划生育工作条例》，涉及到未经许可计划外生育的，按照该条例第23条的规定，其处罚仅仅是“由流动人口现居住地的乡（镇）人民政府或者街道办事处予以批评教育”，也没有可以进行强制堕胎的规定。

作为事件发生地的陕西规范计划生育的地方性法规是《陕西省计划生育条例》，虽然在第13条中规定“计划外怀孕的，应当及时中止妊娠”，但是并未规定政府机构有权强制终止妊娠，而违反该条终止妊娠义务的人，则按照该条例第37条的规定，应承担的法律责任为按月进行罚款，并无强制堕胎之规定。同时对于“未到法定婚龄生育或者非婚生育的、符合生育第二个子女规定但不够间隔年限生育的、超生一个子女的”等情形，该条例第37、38、39条所规定的法律责任是缴纳罚款和计划外生育费，并无可以强制堕胎的规定，故在陕西对于违反计划生育政策的妇女实施强制堕胎是违法的。[详细]

但地方性法规和实践中，强制堕胎层出不穷

实施计划生育的措施有很多，从行政法的角度看，主要分为两类：一类是行政奖励措施，如对执行计划生育的公民予以经济上、精神上的奖励；第二类是采取强制措施，迫使当事人执行计划生育政策，实践中就有强制堕胎。

河南省在2002年制定、2011年修订的《河南省人口与计划生育条例》第25条规定：“有下列行为之一的，应当在计划生育技术服务人员指导下采取补救措施，终止妊娠：（一）非婚妊娠的；（二）已生育一个子女，无生育证又妊娠的；（三）以不正当手段获取生育证妊娠的。”虽然本条使用的是在计划生育技术服务人员“指导下”终止妊娠的表述，但是大家通常理解这样的指导就是强制性的指导，换而言之由计划生育服务人员强制进行堕胎。[详细]

强制堕胎的地方性法规本身就是违法

首先，强制堕胎是一种限制他人生育自由权的行为，属于限制自由的措施，依据中国《立法法》第8条的规定，限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定，甚至行政法规也无权制定限制人身自由的强制措施和处罚（见《立法法》第9条），地方性法规在《立法法》第64条中也明确规定排除该法第8条所规定的立法事项，换言之，地方性法规不能制定限制人身自由的强制措施和处罚。

其次，如果将由政府强制堕胎视为对违反计划生育义务的人采取的行政处罚措施，应符合行政处罚法的规定。行政处罚法第8条列举的行政处罚种类中并无“强制堕胎”。该条中有个兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，但也很难将强制堕胎视为新创设的处罚，因为能够创设新的处罚措施的只有“法律、行政法规”，地方性法规无权设定。

第三，如果将强制堕胎视为行政强制措施，按照行政强制法第9条的规定，行政强制措施包括限制公民人身自由等，没有“强制堕胎”的行政强制措施，而该法第10条也明确规定，限制公民人身自由的措施也只能由法律来规定。

根据立法法第90、91条规定，如果地方性法规违反宪法与法律规定，应该由全国人大常委会审议决定。[详细]

即使当事人违反了计划生育义务，但是在任何情况下都对其强制堕胎行为均属违法。那么，如果政府工作人员实施了强制堕胎行为，是否会构成犯罪？

对胎儿，并不构成故意杀人罪

有不少网友群情激愤，要求认定这些工作人员是故意杀人。而根据《刑法》第232条规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”但是存在争议的是：在本条中并未对于“人”给出定义。

通常而言，对于《刑法》第232条所规定的“人”的定义应在同一法律体系进行解释，即将被解释的法律条文放在整部法律中乃至这个法律体系中进行解释。本条的规定是为了保护自然人的生命安全，因此从制度价值来看，本条的“人”是指自然人而不包括法人和其它组织，而在《民法通则》第9条规定“始于出生，终于死亡”才享有民事权利能力，才能够获得法律上的人格，因此从这一体系解释出发，通常认为刑法上的“人”的生命，始于出生，终于死亡，故胎儿不是法律上保护的“人”。

强制堕胎虽然剥夺了胎儿出生的机会，但是由于胎儿不是法律上的人，因此不构成故意杀人罪。[详细]

对孕妇，可能构成故意伤害罪

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定，故意伤害案件分为公诉案件和自诉案件，而公诉案件是受害人所受到的伤害鉴定为重伤，如鉴定为轻伤，则为受害人的自诉案件。

依据《人体轻伤鉴定标准》（司发［1990］6号）第42条的规定，损伤致孕妇难免流产则构成轻伤，但是流产本身并不一定能够构成重伤，按照《人体重伤鉴定标准》（司发［1990］070号）第78条的规定，只有在孕妇流产后同时并发失血性休克或者严重感染才能够构成重伤。

因此在强制堕胎案件中，应该视孕妇流产后鉴定的状况做出判断，如果只是单纯的流产，并无其它并发症，则构成轻伤，按照《刑法》第234条第1款的规定，由受害人自诉，在法院认定后，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。如果孕妇流产后有其它并发症，则构成重伤，应由检察机关公诉，按照《刑法》第234条第2款的规定，处三年以上十年以下有期徒刑。[详细]

实施强制堕胎的工作人员，或需承担刑责

在对强制堕胎案件讨论的过程中，有不少的网友认为政府工作人员是执行其职务，因此不应该承担刑事责任。的确，执行职务的人无需就其对人的人身权利和财产权利的伤害承担法律责任，这在刑法理论上叫“违法阻却事由”，即合法的执行职务阻却了行为的违法性，因此不能认定这种行为是犯罪行为，比如武警战士按照法院的判决执行死刑，由于死刑的执行是依法做出的，因此虽然剥夺了罪犯的生命，但是武警战士无需为此承担刑事责任。

但是，如前所述，无论在任何情况下，政府工作人员都无权对孕妇实施强制堕胎，因此强制堕胎本身就是一种违法行为，虽然是执行职务，但是属于违法执行职务，因此不具有违法阻却事由，实施强制堕胎行为的工作人员仍然需要承担刑事责任。[详细]

堕胎在任何一个法治国家，都是公众广泛关注的问题。对于堕胎问题的关注程度，往往能够体现对于人生命的尊重程度。

在欧洲，部分国家都禁止自愿堕胎，更惶论强制堕胎

在欧洲，由于天主教的传统，部分国家仍然禁止自愿堕胎（更遑论强制堕胎），以英国为例，1803年通过《妇女堕胎法案》，该法案将堕胎视为犯罪行为，最高可处以死刑，1929年更进一步通过《婴儿保护法》，将堕胎视为杀婴，禁止结束任何可能活存的胎儿的生命。1967年，为保护妇女权利制定了《堕胎法》，允许有条件的堕胎行为。1990年在《人类受精和胚胎法》放宽中堕胎的规定。

而法国《刑法典》直到1975年才将堕胎除罪化，规定可以堕胎。至于天主教国家爱尔兰则是在《宪法》中明确禁止堕胎，直到1992年通过公民投票，允许妇女到国外堕胎。瑞士在1937年制定《禁止堕胎法》后，该法一直被严厉的执行，堕胎被认定为犯罪行为，瑞士每年有13万妇女在境外或者非法堕胎，直到2002年才通过公民投票才将堕胎除罪化。[详细]

在美国，堕胎是一件普通人情感上难以接受的事情

在美国，堕胎一直是引发美国社会分裂的问题，在1973年“Roe v. Wade”案后，美国社会就分为两派：有限度支持妇女堕胎和绝对禁止妇女堕胎，这种社会分裂主要是基于对人的权利认识上的差别：有限度支持妇女堕胎的人认为妇女享有决定自己身体的自由权，应该是属于“Griswold v.Connecticut（1965）”所确定的“隐私权”的范畴，受到联邦宪法第十四修正案的保护。

而主张绝对禁止妇女堕胎的人则认为胎儿应该享有生命权，怀孕是上帝的礼物，生命始于受孕，《联邦宪法》所定义的“人（Person）”包括胎儿，因此政府有责任在妇女整个妊娠过程中保护胎儿的生命，这是政府不能拒绝的国家利益，非经正当法律程序剥夺胎儿生命同样也是为联邦宪法第14修正案所禁止的行为。[详细]

中国，你还不该反思吗？

按照《宪法》第25条的规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”，实施计划生育的目的是为了使人口的增长同经济和社会发展计划相适应，那么所有的计划生育政策措施都应该接受这一目的的审查。在制定该《宪法》30年后，有必要重新审视相关制度。

比如计划生育政策主要是限制人口出生，这是因为人口过多，原有的政策在政策出台时可能是合理的，但是随着经济增长与转型，经济与社会的发展会给计划生育政策提出新的要求，原来政策所有合理性可能丧失了，近来经济学家的研究证明：“人口红利”逐步在丧失，劳动力短缺可能成为不得不面对的新的社会问题，那么政府有责任说明：应该采取什么样的生育政策来适应经济与社会的变化？是否应该从过去的限制生育转为鼓励生育？

计划生育政策在执行过程中的违法甚至违背人性的行为，加剧了公众对计划生育政策的怨念。面对惨案的不断发生，面对民间的质疑，面对人性的拷问，中国，你难道还不该反思吗？[详细]

专题资料来自《汉德：假如堕胎成为法律问题》，原载《南方周末》，作者为中国法官。