何为“寻衅滋事罪”？

现行《刑法》第二百九十三条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”

“寻衅滋事罪”与当年的“流氓罪”一脉相承

中国第一部刑法典，1979年的《刑法》第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”即是当年被处以流氓罪判决的法律依据。因立法笼统，内容宽泛，罪名适用混乱，流氓罪与投机倒把罪、玩忽职守罪三罪名被誉为“三大口袋罪”。

现在法律上的“寻衅滋事罪”原本就是从早在十多年之前就已废止的“流氓罪”中分离而来的，针对的或许就是一些在社会上混混度日的“小流氓”。刑法中的“寻衅滋事罪”因其有着“随意殴打他人、情节恶劣”的构成条件，司法机关又似乎可以对其中的“随意”二字作比较“随意”的扩张解释，这便在此案中被“灵活”、“能动”地使用上了。

“寻衅滋事罪”难逃“口袋罪”之嫌

既然寻衅滋事罪是从流氓罪中分离出来的，那么寻衅滋事罪与流氓罪之间应该存在着纵向的时间关系和横向的包含被包含关系。1979年刑法第160条将寻衅滋事作为流氓罪的一种表现形式予以规定，现行刑法将寻衅滋事罪作为独立的犯罪规定在妨害社会管理秩序罪中（第293条）。刑法第293条规定了寻衅滋事罪的四种行为类型，内容比较宽泛且使用了“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等需要价值判断的表述。

虽然流氓罪做为一个罪名退出历史舞台，但是流氓罪的逻辑思维还是存在于现实的立法和司法实务当中。有的人界定寻衅滋事罪时强加于寻衅犯滋事罪许多“超主观因素”，加之设定寻衅滋事罪要保护的“社会秩序”法益的规定过于宽泛，寻衅滋事罪身上深深打下了“流氓罪”的烙印。寻衅滋事罪仍然逃脱不了口袋罪之嫌。

将网络纳入公共场所，是对现行法律的突破

在今年7月15日，最高法和最高检刚刚联合发布了司法解释《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释第5条对公共场所做了列举式的规定，明确规定“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。”

在该条所列举的范围内，并没有对于网络的规定，即使“其他公共场所”也应该是与前边所列举的场所是同一类型的。比如可以将风景区纳入该范畴，但不能对家庭适用该条。前面所列举的类型均是物理性空间，而不是虚拟空间，所以不应该包括网络。

从文义角度来解释，公共场所是公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。其中并不包括虚拟空间，所以互联网还是无法纳入“公共场所”的范围内。

从刑法体系角度来解释，刑法上所称的“公共场所”皆是物理性空间，不包括虚拟空间。如果包括虚拟空间，就会有问题。比如《刑法》第130条规定，非法携带枪支进入公共场所或者公共交通工具，危害公共安全，就会受到刑罚。那么网络游戏就会涉嫌非法持枪罪了。如果非要说，这里的枪支是指实际的枪支，那么，既然“公共场所”可以包括虚拟空间，“枪支”为何不能包括“虚拟武器”呢？

所以，将网络纳入公共场所的考量范围，是对现行法律的一种突破。

突破了“罪刑法定”原则，也突破了法制底线

将互联网纳入公共场所，是对现行法律的一个突破，但正是这种突破，值得所有人警惕，它意味着1997年刑法中明确禁止的“类推”死灰复燃。

所谓类推，是指对刑法上无明文规定的危害社会的行为，比照刑法中类似的条文定罪判刑的一种刑法制度。现行法律并无将“网络”纳入“公共场所”予以规范，但公安机关的纳入，明显与现行法律存在冲突，这是一种典型的类推行为。

公安机关的这一做法不仅突破了“公共场所”的规定，更是突破了“罪刑法定”原则，突破了法制的底线。

公民有说“错”话的权利，但也应受到法律的约束

人有没有说“错”话的权利？毫无疑问是有的。“表达”是人天生的权利，存在于自然法之中，并受到宪法的保护。对此，洛克的观点是：“人们立法不是为了取消自然法或自然权利，而是为了赋予法律在自然状态下所缺少的明晰、精确以及公正的实施。自然权利仍然应当保留，而且制约所有的人。”

但是，这种“表达”也不是绝对自由，不受法律制约的，在网络上也一样。法律意义的自由从来不是绝对的，群己权界，他人的合法权利范围便是公民自由的界限。对网络谣言，尤其是已经涉嫌扰乱现实社会秩序的部分，同样需要依照法定程序进行调查处理。

网络表达可能涉及的法律问题，最主要的还是因捏造事实、侵害他人名誉而需要承担民事侵权责任。即便是侮辱、诽谤且情节足够严重，也属于“不告不理”，须由权利人自诉启动的刑事案件类型。即便利用网络编造、传播虚假恐怖信息，还需要有“严重扰乱社会秩序”这一法定刑事立案情形，才是属于刑法第291条第二款“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”的范畴。

惩戒造谣者，更需要严格依法行事

法律，尤其是刑法，是最严厉的社会强制手段，社会成员所实施的行为均依照既定且明确的法律指引而为。合法的，法律予以肯定性评价，违法(甚至犯罪)的，法律进行否定评价，以此作为指引社会行为的标准，并倚靠最严苛的执行程序逐步促成公民对法律的信仰。立法机关只有在对某种社会行为进行审慎评估之后，确认没有可以代替刑罚的其他适当方法，才会将某种违反法律秩序的行为设定为犯罪，这是刑法谦抑性原则的核心要求。

互联网，属于最新兴的技术平台，对网络表达进行必要的法律规范，首先必须明确，无论是公民还是执法机关(尤其是执法机关)，均应遵循法治思维和法治方式行事。不论是对现行法律的依法解释，还是对各种网络言论进行法律评价，应当首先依法而为，惟此才能确保法治精神从虚拟网络到现实社会的真正贯彻，实现法对人的终极关怀，也建立公民对法律的信仰。

消解谣言，信息公开比惩戒更重要

美国学者奥尔波特认为，谣言=（问题的）重要性X（事实的）模糊性。谣言是一种集体的行动，目的是为了给无法解释的事件寻找一种答案。重要性和模糊性是谣言的两个关键变量，谣言传播的持久性与这两个变量相关。对某个公众关切的重要事件，如不能消除信息模糊性，则谣言无法停止。

网络谣言可以通过辟谣、信息流动、民事侵权救济、行政监管、刑事追究等多种手段治理，公权在言论表达面前应保持应有谦卑。过分依赖公权打压、运动式治理，不仅可能造成公权滥用，而且可能得不偿失。