法律的不法与超法律的法

原标题：法律的不法与超法律的法

事实上,实证主义由于相信“法律就是法律”已使德国法律界毫无自卫能力,来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。在此方面,实证主义根本不可能依靠自己的力量来证立法律的效力了。它相信自己已证明了法律的效力,其根据是:法律着魔似的拥有权力,就使自己得　到贯彻执行。然而在权力基础上所建立的,或许只有必然(Muessen),但从来不会是应然(Sollen)和价值(Gelten)。其实,法这种东西只建立在一种价值上,此价值内含于法律之身。当然:任何一种实在法,若不考虑其内容,自身均拥有一种价值:有法总还是好于无法,因为它至少产生了法的安定性。但法的安定性不是法必须实现的惟一的价值,也不是决定性的价值。除了法的安定性之外,还涉及另外两项价值:合目的性与正义。在这一价值序列中,我们把为公共利益的法的合目的性放在最后的位置上。绝对不是所有“对人民有利的东西”都是法,而是说凡属法的东西,凡是产生法的安定性和追求正义的东西,最终都是对人民有利的。法的安定性,是任何实在法由于其实在性而拥有的特性,它在合目的性与正义之间占有颇受注目的居中地位:它一方面是为公共利益所要求的,但另一方面也为正义所要求。或者说,法应是安定的,它不应此时此地这样,彼时彼地又那样被解释和应用,这同时也是一项正义的要求。在法的安定性与正义之间,在一个虽内容上尚可辩驳、但属实在的法律之间,在一个虽属公正、但尚未浇铸成法律形状的法之间,若还存有争议的话,那么事实上正义同它自身、表面的正义与实际的正义之间还存有冲突。新约福音书对这种冲突作精彩的表达,一方面它命令:“应当顺从掌握你们权柄的人。”但另一方面又要求:“顺从神,不顺从人,是应当的。”正义和法的安定性之间的冲突是可以得到解决的,只要实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得优先地位,即使其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度,以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限,是不可能的,但最大限度明晰地作出另外一种划界还是有可能的:凡正义根本不被追求的地方,凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方,法律不仅仅是“非正确法”,它甚至根本上就缺乏法的性质。因为我们只能把法,也包括实在法,定义为不过是这样一种制度和规定,即依其本义,它们注定是要为正义服务的。

在直接经历了那(希特勒统治)12年之后,应当承认:“法律的不法”概念,由于自身带有对实在法之法本性的否定,它可能对法的安定性带来多么可怕的危害。我们一定希望:尽管这样的一种不法,仍然会使德意志人民一度出现的迷失和困惑继续存在着,但为了以防万一,我们必须通过在原则上克服实证主义,强化一切防卫能力,来对抗已经变得衰微的纳粹主义立法的滥用,防止这样的不法国家死灰复燃。