韩大元：违宪审查无损党的领导

今天（2015年12月4日）是中国第二个“国家宪法日”，也是第十五个“全国法制宣传日”。去年，凤凰评论曾专访“法治三老”（江平、郭道晖、李步云）五论法治，谈论如何尊重宪法权威。

时隔一年，宪法的权威是否进一步得到尊重？作为根本大法，宪法在国家治理和法治建设中意义显著，然而，宪法权威建设在改革过程中为何尚未全面确立？党的权威建设和宪法权威建设关系几何？当改革的阶段性目标实现时，宪法使命是什么？

据此，凤凰评论《高见》栏目专访中国宪法学研究会会长，中国人民大学法学院院长韩大元。

访谈嘉宾：韩大元 中国宪法学研究会会长，中国人民大学法学院院长

凤凰评论《高见》栏目时事访谈员：刘昱含

一、宪法权威尚未完全确立

凤凰评论《高见》：法律讲程序，国家宪法日的设立所释放的信号总体上是积极的。但是，在宪法状态下，理想和现实，差距显而易见，这一点你怎么看？

韩大元：宪法的理想和社会现实始终有冲突、有距离，很正常，没有任何一个国家宪法文本和社会现象完全吻合。关键是如果提出建设法治国家、建设宪政，就必须要做好缩小这两者距离的准备。相对来说，中国民众对宪法实施状况是不满意的。

凤凰评论《高见》：宪法落地有障碍，根源在何处？

韩大元：这个原因可以从各个角度分析，我认为关键是在我们的国家治理中，宪法还没有确立权威。在整个社会治理理念中，宪法还没有成为社会治理体系的基础。

凤凰评论《高见》：宪法没能确立权威，在法治实践中最显著的问题是什么？

韩大元：宪法权威在中国法治实践的各个领域都没有完全确立，宪法精神没有深入到立法、行政、司法的过程。

行政权运行中，因为宪法精神没有很好贯彻，行政权滥用或权力任性导致公民权利受到侵害的现象比较严重。司法领域里，司法离宪法还有点远，很多法官回避宪法。

相对来说，立法应该更好体现宪法精神，但是我们发现，从国家立法到地方立法包括行政法规，也经常出现要么跟宪法精神相冲突，要么远离宪法精神、不符合宪法精神的情况。

凤凰评论《高见》：从现有宪法制度设计上看，我国没有宪法法院，宪法也不入诉讼程序，如果缺乏有效制约是宪法难以产生实效约束的重要因素，你觉得加强制约从哪里入手合适？在现行宪法监督条文中其实给违宪审查留了余地，但似乎在实践过程中的宪法监督，也只停留在“有余地”这个层面。

韩大元：宪法实施效果不好，一个很重要的原因是我们没有实效性的、有效的违宪审查制度，另外一个很重要的原因是，虽然有宪法监督制度，但并没能很好用起来。

《立法法》修改后，第99条其实预留了违宪审查空间。首先行政法规以下的规范性文件如果违宪违法，五大国家机关可以提出违宪审查要求，其他团体公民可提出违宪审查建议——这其实在中国是一个很重要的制度，行政法规以下的规范性文件违宪违法现象比较严重，但到现在为止，五大机关从来没有提过，公民个人提出的违宪违法审查的建议也基本上没有得到反馈。

其次，行政法规以上的法律是由全国人大制定的基本法律和常务委员会制定的非基本法律组成，全国人大基本法律虽然存在违宪可能性，但对我国来说并不是特别重要的问题；如果常务委员会制定的法律、决议违宪，全国人大可以撤销变更常委会的不适当决定。

凤凰评论《高见》：所以宪法监督已有制度的适用状态其实跟整个法治环境一样，有效的法律没有得到执行，有实效性的制度也很难发挥作用。

韩大元：即使这个制度发挥作用，仍然缺乏权威性、有效性。比如目前规范性控制只适用行政法规以下的规范性文件，没有统一体系。如果真正出现法律、行政法规违宪，也没有对违宪处理的具体程序，更没有动力。

重大决策的出台，其实首先要保证其合法性、合宪性，但目前很多重大决策并没有经过严格合宪性论证。党的活动、行为、文件也需要看是否符合宪法，依照宪法第五条和党章规定，党的活动必须在宪法范围内，如果监督制约不善，党的行为违宪也会出现。

二、违宪审查没什么可怕的

凤凰评论《高见》：怎么看待当下政党权威和宪法权威的关系？用违宪审查来评价党出台的意见，有人会认为将对党的领导、执政地位产生影响。

韩大元：我觉得不会，有效的违宪审查有利于维护党的宪法地位，宪法是党的利益和人民利益的高度统一的成果，所以可以用宪法来评价任何一个规范性文件。如果违反宪法，纠正它有利于党的合法性，否则实际上在损害党的领导，损害国家法治的统一，不利于中央权威。

中央权威是靠法律统一性来维持，如果法律不统一，地方性法规违背法律，全国人大常务委员会法律跟全国人大法律不一致，这最终影响到的是党和国家的根本利益，所以一定要转变这个观念，不能人为对立起来。

凤凰评论《高见》：这种将党和宪法对立起来看待的思维，如果在官员层面普及开其实挺危险，你觉得官员腐败可否归结到官员自身宪法权威意识缺位上来？

韩大元：这种对立的观念确实存在，但也不能把违宪审查制度发展中的问题只归结到领导干部缺乏相关意识上。违宪审查的重要功能是限制公权滥用，如果官员不能正确理解宪法地位和自身权力来源，他会有意识地抵制建立完善宪法监督制度，因为如果有了完善的宪法监督制度，他无法行使特权。

严格的法治统一不会给公权力滥用者提供任何空间，特权必须违反宪法才能享有。有些官员抵制法治，特别是抵制宪法、抵制违宪审查，是为了自己的既得利益。腐败本质上是违反宪法的行为。

凤凰评论《高见》：按正常宪政状态下，宪法是笼子，把权力装在笼子里再充分行使是可以的，出来就是滥用权力了。

韩大元：所以如果官员能正确认识权力的来源和正当性，他用权时会按依法办事，卸任离开岗位时会得到人们尊重。

对于公职人员，一方面要限制权力，限制目的是让他行使公权的身份获得社会尊重和爱戴，社会应该给他们安全感，不能像现在有些反腐过程当中，公职人员不安全，家属也觉得不安全。另一方面要给公职人员足够的职业尊严，在这一点上强化宪法权威也是所有公职人员获得尊严的前提。当公职人员看到反腐败缺乏常态化时，公权力行使者会缺乏确定性。

凤凰评论《高见》：在宪法权威意识整体缺乏时，官员心态会不健康，国家治理成本也会很高，没有从上而下完整的法治体系，国家治理是偏碎片化的。

韩大元：对，健全的法治国家在治理过程中只有一套完整全面的宪法法律体系，现在国家治理成本很高。

现在是改革时期，转型过程中可能有些过渡，但最终需要达到一套依宪治国的状态，这个观念还没有树立起来，现在不得不付出很多治理国家的成本。现在官场里面潜规则多，如果说树立了宪法权威，大家都依照法律办事，符合职业道德，成本又最低，整个社会法律秩序具有可确定性了。

如果不按规则办事得利，反而按规则办事的人吃亏，这样的政治生态下宪法权威很难树立起来。

三、设立宪法委员会是法治建设应有诚意

凤凰评论《高见》：在宪法权威下，完善宪法监督不应是空话。你曾提出希望在宪法监督上能有实质性推进，在四中全会也提交报告希望全国人大设立宪法委员会，专门受理违宪案件，你觉得设立宪法委员会是当下推进宪法监督比较稳妥的一步？

韩大元：这是在人民代表代会制度下比较稳重、非常安全的提议。不用通过宪法修改，在全国人大里面就增加宪法专门委员会，现在已经有九个专门委员会了。

其他方案成本比较高，如果设立宪法委员这种最简单方案都不落实，四中全会说的“完善宪法监督”就是一句空话，所以要不要成立宪法委员会和相应的宪法监督机构，是考验四中全会提出来的宪法监督的诚意。

三十多年来学术圈共同都提出来的问题，如果再不落实，实际上是就是不符合法治理念，也不尊重学术界为民族发展和宪法权威而做的努力。

不能因为理解的差异，或者人为的夸大建立宪法监督后所谓的风险而阻碍这个制度建立。

凤凰评论《高见》：全国人大设立宪法委员之外，增强宪法解释也是加强宪法权威的必经之路。保持宪法作为根本大法的常态稳定对民众、社会发展各领域都有重要意义。

韩大元：建议中我们也提交了宪法解释程序法，希望能通过宪法解释来解决一些问题，能不修改尽量不要修改。

2004年到今天我们也没有修改过，这十多年中国经济社会发展最快，科学发展还没有写在宪法上，但是不影响宪法发挥作用。怎么样强化宪法、解释宪法、稳定宪法，让民众有更多的稳定感，解释实在解决不了时再回到宪法修改上。

凤凰评论《高见》：你怎么看待宪法宣誓制度对宪法权威构建的作用，能起到实质作用么？

韩大元：这是一种文化，宪法宣誓制度明年3月份开始能启用，这是一种外在力量，如果内心里不信任宪法，再好的宣誓、宪法日也没什么意义。总得来说我们确实需要一个共识，中国的未来在宪法，宪法的未来在于权威，权威的维护靠宪法监督制度。

要建立宪法监督制度，让宪法成为一个国家最高的治理国家规则，如果中国当今宪法的地位能达到当年的毛主席语录在人心中地位，我觉得这也是宪法至上的一个标志，从上到下，全国各族人民和所有社会活动都按宪法办事，这样才能树立国际社会中的中国形象。

过程在进行当中，我们应该有自信，不能太乐观，但是也不能太悲观，我是一个审慎的乐观主义者。

凤凰评论《高见》：法治是给人一个明确期待的未来，如果今天生活不安定，规则缺乏权威的时候，民众对明天生活的预期也很难稳定。这种法治意识有必要在公民和官员员心中形成常态化。

韩大元：特别是官员，法治的另外一个很重要功是给公权力行使者足够的权威，你可以享有权威，但是你不要滥用它，这样按照法律办事你也安全。应该把法治所保护的国家安全，执政党安全，社会安全，包括公职人员安全的理念和全社会讲清楚。过去只是限制官员权力，没有强调限制的目的也是赋予官员安全。

只要破坏宪法规则，破坏法治，早晚要承担责任的。

凤凰评论《高见》：这种呼吁会不会是宪法学者对社会的理想化期待？

韩大元：法治本身就是理想，宪法就是把人类当时生活中不可能的事变成了可能。宪法800年来为人类把很多不可能的事变成了可能，它的首要的目的是建立规则，然后在真正的法治国家里面，规则变成了生活。

有些发展中国家法治过程很艰巨，阻碍法治的人是为了维护自己特权，本质上说公权力的人不喜欢法治，不喜欢宪法，因为它约束权力。

四、警惕以改革名义破坏法治

凤凰评论《高见》：其实越在转型期，审慎考虑社会治理成本越重要。如果宪法权威意识树立好，一套完整的宪法法制体系能为整个改革的推进节省成本、增加效率。

韩大元：是的，法治、宪政本质首先是按规则办事，宪法提供国家治理整体原则，法律提供具体规则，恰恰我们法治里最大障碍就是，大家都强调法治重要性，但是涉及到利益时，都不按照规则办事。

改革中缺乏合法性的改革太多了，导致目前我们改革过程中的成本太高。有些改革我认为之所以失败、没有达到预期目的，就是因为没有合宪性基础。虽然总书记讲改革要有法有据，但是很多改革确实没有法律依据。

凤凰评论《高见》：如果改革过程中很多手段本身缺乏合法性，再去谈改革方向是法治化，是否存在一个悖论？

韩大元：因为改革者有的时候没有法治思维，而且改革者未必想通过改革达到树立法治权威的目的。有些不具有合法性、或者不具有正当利益的改革，在披上合法外衣后，会更有欺骗性。

我们目前进行的一些改革，包括司法体制改革、行政体制改革等，能看到明显地违反宪法。以改革名义破坏法治，以法治名义实行人治，或者以法治来反法治，这都是现在是值得我们警惕的。

凤凰评论《高见》：这种现象长此以往，会让很多抱有尚还抱有期待的民众和一些希望锐意进取推进法治建设的官员迷惑、失望，丧失信心。

韩大元：对民众来说，法律还没有时他们期待法律出现，但如果有法律以后，政治生态仍然没有改变，建立的新秩序没有达到原来预想的安宁生活和理性秩序，他会对未来法治丧失期待，这个最害怕。

这个时候的社会看起来很繁荣，但实际上缺乏生命力的，一个社会的动力和秩序来源于民心，我们目前的秩序和民众期待之间，还有很大的距离。

凤凰评论《高见》：你怎么看待法律工具主义在当下发展？各地争做“法治大省”的风气一直很盛，但法治建设过度的地方化、特殊化或许和国家整体法治建设存在矛盾。

韩大元：工具主义法治观是我们建国以来一直存在的问题，现在有的地方的工具主义法治观表现得愈发严峻。建设法治国家需要统一的法律体系和法治精神，地方法治和国家法治之间应有良性沟通，不能把法治国家的法治庸俗化，工具化，地方化。

我个人始终坚持一个观点，目前的“某某省争当法治大省”肯定不利于法治统一，把国家层面的法治精神，通过各个省的法治大省战略撕碎了，我觉得比较危险的。实行地方法治是没有问题，但是地方法治的目的是把国家法治统一，地方法治是国家法治精神的一部分。地方的事情是地方人大政府职责所在，法治某省，这个法治是谁的法治？

这种做法，出发点也许好的，也有加强地方法治建设的功能，但地方化、碎片化的法治，正在破坏着中国法治的整体形象。

《凤凰评论》高见：有些法治大省越强调法治，法治问题越多。2012年法治湖南的衡阳贿选事件里，527名人大代表选举差额选举湖南省人大代表过程中，56名当选的省人大代表存在送钱拉票行为，涉案金额人民币1.1亿余元， 518名衡阳市人大代表和68名大会工作人员收受钱物。人大法学院在跟踪做完整报告，你怎么看待地方法治中的地方保护主义？

韩大元：法治大省的官员里实际上认同“法治地方化”的人并不多，很多人是遵循的是地方潜规则，没有真正从国家宪法来理解。这样一个大规模贿选事件，在先进社会中是对人大代表的巨大挑战。

为什么出现这种情况？这个事情发生在衡阳，其他地方还有没有？这只是选举省人大代表，那么有理由合理怀疑，如果当全国人大代表，假如行贿、受贿，要多少钱？这是一个政治层面的问题，法治地方化给中国社会目前治理带来很多麻烦。法治中国是需要通过国家法治来遏制法治地方化所带来的地方保护主义。　

凤凰评论《高见》：一面是官员为既得利益选择主动忽视这些现象，一面这种政治生态下普遍大家不按规则办事，普遍滥用权力，很难说是个人问题还是社会生态问题占更多。

韩大元：有些官员希望有个良好的政治生态，但现在这种生态下他想按照规则办事很难。衡阳五百多人都拿钱的时候，你不拿的话其他人对你有意见，说你这个人不拿是要揭发我们，要升官。领导拿了，周边朋友们都拿了，你不拿反而以后没有发展空间。它是这样一种非法治化的政治生态。

五、当改革结束时，要宪法做什么

凤凰评论《高见》：改革和法治的关系很微妙。在改革过程中，对阻碍改革的旧法不可避免予以修正，但如果长期处于不断改革、不断修正的状态中，法治建设的稳定性堪忧。

韩大元：改革存在宪法界限，不能简单说改革好像没有结束，只有一个过程，这个我认为不正确，需要法治来使得改革目的完成之后，限制改革。

如果把改革作为一个没有期限的过程，人民的生活是不确定的，享受特权的人喜欢改革，可以从不确定的规则中获得既得利益。

我历来讲宪政是一种革命的防止和预防，我们没有看到改革给法治带来的负面东西。理想情况是少改革，不改革，但我们生活更加安宁，国家更加发展，公平正义都实现——这就是法治高于改革的价值，如果把改革价值放的高于法治价值，那这个社会的不确定过程过于漫长。

凤凰评论《高见》：所以改革需要厘清秩序，你说过改革不是法律之外的，而是法律秩序内的改革，比起改革来，更多的法律适用和法律解释似乎会更高效？

韩大元：改革是有阶段的，有目标的，完成的之后应该还原到自己的规则中去。我们现在是两条线，一个是法治，一个是改革，人为加强改革价值是不利于中国社会发展的。

其实有的所谓的改革是法治里面已有的东西，四中全会的180多项改革我个人认为是大部分是法律上都有的，你按法律办事，按法律规则里面进行法律解释，可以把所谓的180项改革放在里面去。

改革的任务不是通过决议的方式人为的扩大出180项改革，然后每项改革都分部门来落实。

凤凰评论《高见》：像全面放开二胎，是不是更应该由全国人大常务委员会出面通过法律？

韩大元：执政党不是国家机关，执政党的决定不是法律，国家计划生育政策包括一胎政策只能靠法律修改来才能做出，党可以提建议。

不如把这样的意图及时通过法定程序，由全国常务委员会提出，这样既通过法律权威来落实了党的决定，体现党的领导力，又有利于体现人大常委会作为立法机关的地位和力量。否则，很有可能会自然虚弱法治应有的权威。

民众总说全国人大没有权威，那是因为都是在党决议做完之后，全国人大常委会跟着修改，这很难实现最高国家权利机关在国家治理体制中应发挥的作用，这还是转变观念的问题。