冷水江“不捕”强奸案误区在哪里

在“山东东平女生被地痞性侵”案余波未了之际，8月4日，有网友发布“湖南冷水江市在校未成年女生被轮奸，检察院以证据不足不予批捕”的网帖，其中提到罗某等强奸未满14周岁的少女周某，罗某还伙同他人轮奸周某，罗某对此供认不讳，但冷水江市检察院却以证据不足不予批准逮捕。此事立即引起极大关注，对此，冷水江市检察院就有关情况在网上公开说明(以下简称《说明》)。

根据《说明》，受害人周某(女，未满14周岁)与犯罪嫌疑人罗某(1998年6月出生)通过朋友认识，后确立男女朋友关系。不仅罗某本人，罗某的多位朋友和醉酒后的周某发生性关系。今年4月16日，受害人周某在母亲带领下，到冷水江公安局报案。4月21日，警方立案侦查。5月4日，罗某被抓获。5月30日，冷水江市公安局以罗某涉嫌强奸罪，提请该市检察院批准逮捕。6月6日、6月17日和7月1日检察机关三次作出或者维持不批捕罗某的决定意见。

其实，逮捕只是刑事诉讼的一种限制人身自由的强制措施。《刑事诉讼法》规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。”也就是说，即使对于有犯罪事实的嫌疑人，可采取取保候审措施，而不予批捕也是可能的。故本案如果是基于保护涉罪未成年人权益等方面的综合考量，对罗某不予批捕，未必是个错误。但问题是，检察机关《说明》的理由并非如此。

检察机关认为，认定罗某与被害人周某、李某发生性关系时是否明知二人未满14周岁的证据不足。并引用2013年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》之规定：知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。而本案的罗某系未满16周岁的未成年人，与周某有男女朋友关系，双方自愿多次发生性关系。罗某供述不知道周某的年龄，介绍人曹某曾告诉过他周某在读初一，但未告知其具体年龄；周某说曾在Q Q中告诉过罗某自己未满14周岁，但罗某予以否认。公安机关未取得其他可以推定罗某明知被害人是幼女的相关证据。

在这里，稍加分析，检察机关引用的司法解释与后面所作的推断并无密切联系。前者强调“从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察”是否幼女或者可能是幼女，而后者强调的是“男女朋友关系”和“多次自愿发生性关系”。反而是，这二人处朋友不是一天两天，且多次发生性关系，以及介绍人说过周某读初一，还有结合周某的Q Q证言，这些倒都有利于推定罗某应考虑到周某可能不满14周岁。双方存在所谓的“男女朋友关系”更不靠谱。罗某在与周某发生性关系的同时，还与周的同学李某(亦不满14周岁)发生性关系，后来如其供述所说，还把周某带到外面给“杰哥”、“肖总”等人共同奸淫，有这样慷慨大度的男朋友吗？这些反而证明，嫌疑人罗某本身就是一个玩弄少女的不良少年，其人身危险性已经不小。

必须指出，2013年2月最高人民法院已明确废止了2003年1月最高人民法院发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。而依然有效的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》不再有未成年人之间“自愿发生性关系”之说。为此，在这类未成年人性侵害案件中，不必再考量所谓的“双方自愿发生性关系”。将年龄作为不可逾越的红线，也是世界各国刑法处理强奸少女案所遵循的普遍准则。

冷水江检察机关对罗某“明知与否”的证据，予以如此周祥的考虑，也许有保护未成年人的特殊考虑，但还是显得很突兀。一般案件都是“重口供，轻其他证据”，本案却出现了“轻口供”、“否口供”的怪象。这样的司法情怀足以令办理过佘祥林、赵作海、浙江张氏叔侄强奸杀人等冤案的检察官汗颜。当检察官完全站在了辩护律师的立场，普通公众也会难以接受，以至疑窦丛生的。

除了罗某的强奸事实外，对罗某供述涉嫌轮奸的事实，检察机关在《说明》的“后续工作”部分却只字未提，这也未必妥当。即使公安机关现在还没有查获其他几个可能存在的犯罪嫌疑人，但这毕竟是罗某的真实供述，检察机关也应该予以重视，要求公安机关一并侦查清楚。因为轮奸是比一般的强奸行为更重的性侵害，对罗某最终的处理，如果涉及轮奸事实，尽管同为强奸一个罪名，处罚结果可大不相同。认定轮奸的证据不足，不等于不再进行法律监督。

因此，根据现有犯罪嫌疑人罗某的供述，被害人周某、李某的陈述，以及罗、周二人的交往状况等证据，检察机关不捕罗某的理由不能服人。不仅如此，检察机关还应该监督公安机关进一步查清轮奸的犯罪事实。如果经过侦查，罗某等三人轮奸的犯罪事实成立，那本案就应该转化为以轮奸案为主，吸收罗某此前单独的强奸事实一并处理。如果经查，轮奸事实确不存在，则仅对罗某所犯强奸罪予以追究。终于如何定罪量刑，则是法院的事了。