美国联邦最高法院与“霍茨波的追问”

原标题：美国联邦最高法院与“霍茨波的追问”

美国联邦最高法院大楼

美国首席大法官约翰·罗伯茨

编者按：

作为撰稿人牛角同学视野广阔，本期稿件中他从前阵子美国的同性恋婚姻合法化谈起，进而谈到了美国联邦最高法院的运作机制，它是历史积习的结果，其间包涵着多种力量的角逐，一切都是制衡和妥协的结果。应该说这里面还是有很多东西值得我们借鉴的。

封面文章》　牛角

《纽约客》杂志专职作家杰弗里·图宾可能会后悔，他的著作《誓言———奥巴马与最高法院》完成的有些太早了。在他看来，这本关于奥巴马任期内美国联邦最高法院风云的著作在最后能够赶上一场影响深远的“医保法案”司法审查，已经足够振聋发聩了。然而他没能想到，在奥巴马任期的最后一年，最高法院迎来了对世界都能产生巨大影响的官司。今年6月26日，美国联邦最高法院以五比四多数判决同性婚姻在美国合法化。

面对这个结果，坚定的反对者、首席大法官约翰·罗伯茨愤怒地写下了判词。在他看来，同性恋婚姻的选择权在于美国人民，而不应该是由最高法院来做出裁决。宪法的缔造者们授权法院行使判决、法官有权陈述法律是什么，而不是认定法律应该如何制定，也不能积极对社会问题做出立法和判断。

对于我们这些旁观者而言，可能对另一个问题同样感兴趣：这么重大的事儿怎么靠9个人投票就能决定呢？为什么美国联邦最高法院会有这样的权威？这问题用更文艺的方法表达，就是著名的“霍茨波的追问”。在莎士比亚名剧《亨利四世》中，欧文·格兰道尔对霍茨波夸下海口：“我可以召唤地下的亡灵。”霍茨波答道：“啊，这个我也会，任何人都会，可是，当您召唤它们的时候，它们真会应召而来吗？”不止一位大法官引用过这一段落，去描述最高法院所面临的最大难题：你说你有解释宪法的权力，但是别人会听吗？你又怎样来执行你的判决呢？

托克维尔的误解

法国学者托克维尔在考察了美国之后，给予美国司法体系高度评价：“在美国，政治问题通常都要转化为法律问题乃至司法问题而得到解决。”托克维尔的观点影响了很多读者，但这其实是托克维尔的误解。事实上，美国联邦最高法院一直秉持“政治问题不受理”原则，尤其是涉及立法、行政分支之间的权力冲突，以及军事、外交政策时，法院从来不愿直接介入。因为最高法院曾为此吃尽了苦头，甚至屈辱。大法官们不愿意因此而折损他们来之不易的权威。

重庆大学的学者田雷评价说：“就在托克维尔访问美国的前后，美国曾爆发过一场宪法危机，南卡罗来纳州通过本州的人民集会，单方面宣告联邦政府的1828年关税法案违宪，主张可以通过动员本州民兵来暴力抗法。面对着地方政府桀骜不驯的挑衅，杰克逊总统做出了派遣联邦军队入境南卡州武装执法的决定，对峙双方剑拔弩张。虽然这场‘废止’危机最终以妥协收场，但由始至终并未见司法的参与。一个众所周知的事实是，美国联邦最高法院在1803年的马伯里诉麦迪逊案创建司法审查权之后，针对国会立法的违宪审查始终是备而不用的，休眠了多半个世纪，直至1857年的斯考特案才第二次宣布联邦立法违宪无效，而这次政治问题的司法化，显然标志着最高法院两百多年历史上空前绝后的道德低点。可以这么说，政治问题在何种程度上需要司法化，在美国早期宪法史内，始终是吸附在中央与地方宪法角力的根本宪制问题之上的。”

对司法审查权备而不用仍然是因为既无“强力”也没有“意志”的大法官对行使权力没有信心。而当大法官们终于鼓足勇气出手，也就是田雷所提到的斯考特案件，却成了美国联邦最高法院的最大败笔。在这起关于黑人奴隶的案件上，最高法院站在了奴隶制一边。史学家甚至认为，这起案件的判决是南北战争爆发的导火索之一。

来之不易的权威

最高法院的另一次大危机，来自于美国总统富兰克林·罗斯福。1937年的2月5日，罗斯福宣布了一个名为“填塞法院”的计划。试图把最高法院的大法官人数从原来的9名增加到15名。原因是最高法院通过几个关键案件的判决，严重阻挠了罗斯福上台以来为了解决1929年经济大萧条而推行的“新政”。而由于大法官是终身制不能撤换的，所以罗斯福决定给最高法院“掺沙子”，增加和他观点一致的法官，这样支持新政的大法官将成为多数，这样一来，最高法院自然也就不再能和新政对抗了。最终最高法院妥协了，罗斯福虽然没有真正“填塞法院”，但新政得以顺利实施。最高法院虽然败给了总统，但这件事也传递了另一个重要信息，在经过多年的艰苦斗争，美国联邦最高法院的权威正在逐渐建立起来。最起码强势如罗斯福，也不能像以前的总统那样完全不理睬最高法院的判决了，他只能采取迂回的甚至可以说是歪门邪道的办法来挑战最高法院。而到了1957年的“布朗诉教育委员会”案件，最高法院的判决甚至得到了美国总统动用军队来支持。这是关于在公立学校实现种族融合的判决，这个判决遭到了美国南方白人民众的强烈抵制。最终，艾森豪威尔总统调动了著名的101空降师（就是美剧《兄弟连》主人公们所隶属的部队）去阿肯色州小石城强力执行法院发出的种族合校指令。尽管法院判决的有效执行仍需行政部门密切配合，但这起案件的确维护了最高法院的权威。

可能是尝到了甜头，当时以沃伦大法官为首的最高法院一反过去的保守姿态，频频出击，积极干预社会事务。这种潮流被称作“司法能动主义”。1953年，艾森豪威尔提名沃伦出任首席大法官时，曾认为后者是一个可靠的保守派。但令艾森豪威尔大跌眼镜的是，沃伦最后竟成了自由派的领袖，沃伦法院也因为他而成为美国历史上最“自由化”的法院，以至于艾森豪威尔事后在回忆录中写道，提名沃伦乃是他“一生中所犯的最愚蠢的错误”。

最终，2000年的布什诉戈尔案证明，服从最高法院的判决已经成为了美国的公共习惯。这是一起关于总统选举选票纠纷的案子，以布什获胜告终。这个案子关键的地方在于法院宣判之后，落选者戈尔发表声明，呼吁自己的拥护者切勿攻击最高法院判决的合法性。这说明了一件事，美国民众已经形成了一种习惯，哪怕内心极不赞同，也能遵循最高法院的判决。

大法官们的政治取向

在谈到司法时，我们总希望法官们能保持那种理想主义的独立性。但现实是，法官也是人，也有自己的价值观，而有人的地方就有江湖。罗斯福“填塞法院”的行动就已经告诉我们，最高法院，从来都是两党角力的战场。最高法院的大法官们，往往分作保守派和自由派，前者倾向于共和党，而后者则倾向于民主党。当然，这些大法官是不可能听命于总统的，总统任命法官是因为这些人本身就具备和执政党相同的政治倾向。现任最高法院的九位大法官中，鲁斯·巴德·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶、索尼娅·索托马约尔、埃琳娜·卡根属于自由派，首席大法官约翰·罗伯茨、安东宁·斯卡利亚、克拉伦斯·托马斯、塞缪尔·阿利托属于保守派。

当然总统也有失手的时候，比如上面提到的艾森豪威尔任命沃伦大法官。再比如除了政治倾向泾渭分明的八位大法官之外，剩下的那位现任大法官安东尼·肯尼迪。肯尼迪大法官是由里根总统任命的，之前里根连续提名了两位保守派大法官候选人，但都被民主党控制的国会给否决了，为了能够通过，里根总统挑选了这位不是那么保守的大法官。可就是这个不那么保守的大法官，却成了最高法院的关键先生。肯尼迪常被认为是最高法院中唯一的摇摆票，而他立场倾向中间偏保守。在这次关于同性婚姻的判决中，当保守派和自由派打成平手的时候，正是肯尼迪法官的关键一票，让美国同性婚姻合法化了。而他写下的判词在网上引起热议和转载，甚至有网友形容为“法官为同性婚姻写下最美判词”。我想里根总统地下有知，是不愿意看到这个结果的吧。

因为大法官是终身制，所以如果没有大法官过世或是辞职，总统是没有机会提名新任法官的。这就给了大法官们一个新的任务，保持身体健康，不要给对方总统提名的机会。在如今大法官的保守派阵营里，有两位大法官就已经年纪很大了，而他们迟迟不宣布退休就是因为他们不能给奥巴马总统提名的机会，他们要坚持到共和党总统上台。看来大法官们也是蛮拼的。

首席大法官罗伯茨的妥协

一场官司的判决，也绝不仅仅是简单的站队，尤其涉及国计民生的官司时，大法官们需要作出非常复杂的权衡，甚至不得不作出妥协。比如这次同性婚姻合法化中怒不可遏的首席大法官罗伯茨，就在医保法案的判决中投出关键一票，支持了奥巴马政府。

罗伯茨大法官的选择彻底激怒了保守主义者，他们称罗伯茨“表现得不像个法官，更像政客，而且是狡猾的那种。”对这件事，杰弗里·图宾评价说：“保守主义者的愤怒是可以理解的，共和党提名的大法官在当下的案件中投下了这出乎意料的一票，让保守主义运动最为珍视的一个目标打了水漂。”

在图宾看来，罗伯茨法官的退缩有三点好处：其一就是他的保守派同事在医保案中表现出了前所未有的极端主义，就此而言，首席大法官的行为像是一位真正的保守主义者，尊重了政府在于管理经济相关问题上的决策。其二，这种强有力的表态以及对自由派大法官的示好，有助于让罗伯茨大法官获得更大的话语权。其三，就是在未来的敏感案件审理中，他再让最高法院涉足党派政治，就不会承担任何风险。一个在关键时刻支持了对手的大法官，对手还会质疑他的公正吗？而所谓“未来的敏感案件”，就包括决定《婚姻保护法案》的命运。这被看做是罗伯茨法官关于同性恋权利问题的第一次大考。可惜罗伯茨法官当时没有料到，这次大考他最终考砸了。结果就是，在他掌控的最高法院里，对手获得了两次重大胜利。

回过头来，我们再来探究“霍茨波的追问”。2014年杰弗里·图宾来到中国，有读者提问为什么美国民众会相信这9名黑衣法官可以做出最公平的判决？杰弗里·图宾回答：他们来到大法官这一席位上，我们就认为他们不再有政治倾向，不管这是真是假，都要假定他们的“政治倾向”就是源于自身的判断。因为你无法找到更加公平公正的人。

法律权威来自“伟大的判决”

行文至此，我们有必要去回答另一个问题，美国的司法实践对中国的法治建设有价值吗？毕竟双方在司法体系、文化、国情上的差异极大。我觉得，关于这个问题，最有发言权的一位是翻译了诸多美国法政著作的最高人民法院法官何帆。何帆认为：“虽然法院在不同国家的地位、权威有所不同，但所遵循的司法规律，却有许多共通之处。比如：司法工作具有被动性、中立性、权威性、终局性，不能沦为政治工具，更不能超越法律，另立一套‘不按法理出牌’的纠纷解决系统。所以，我一直相信，外国的司法实践与经验，对我们了解和完善本国司法，始终是有借鉴意义的。”

而作为一个法律门外汉，我始终笃信这样一条，那就是法律的威信，一定是由一个又一个“伟大判例”搭建起来的。就在6月25日，也就是美国联邦最高法院判决同性婚姻合法化的前一天，我国也有一起备受瞩目的案件做出了一审判决。北京海淀区法院审理认为，崔永元和方是民(笔名方舟子)双方微博中“均有部分言论偏离争论的主题而转向人格攻击，明显超出了言论的合理限度和公众人物容忍义务的范围，贬低、侮辱了对方的人格尊严，构成侵权”。法院判决双方相互道歉，删除侵权微博，并互相给予赔偿。

貌似各打五十大板的判决却得到了多方好评，究其原因，《南方都市报》的社论认为：“在这份海淀法院的判决书里，法官不仅循例对诉讼双方的诉求、证据做了梳理，难能可贵的是，在法庭经审理认定的部分，进行了非常详尽的法理阐述。判决书中，主审法官对公共议题讨论的边界、公众人物人格权保护的适当克减以及发言的注意义务等专业问题做了清晰的论述。尤其值得一提的是，判决书还论及‘网络用户对网络言论具有较高的宽容度’，应可视为司法机关为数不多的在具体判决中针对网络表达的自由与边界，做法理辨析的判例。”

在不久前广东惠州一起刑事案件的判决书，甚至被称作一份“伟大的判决”。惠州那份判决书，甚至将常见的“本院认为”替换成了更具人格特质的“我们认为”，这简单的细节变化背后，表达着非常重要的价值观和责任感。而正是一次次独立公正的司法实践，塑造了民众对于法律的信任。就像一个历史小典故里所表达的那样。1945年，经济学家哈耶克前往美国，推广他那本著名的《通往奴役之路》。在出租车上，广播里突然传来罗斯福总统去世的消息。听到这个消息以后，出租车司机对哈耶克说道：罗斯福是个好总统，但是，在最高法院那件事上，他做错了。他不该那么干的。

编辑：王逸人美编：王聪校审：周伯令