■中国观察之蔡定剑专栏

最近，国务院法制办就《国有土地上房屋征收和补偿条例》(征求意见稿)公开向社会征求意见，引起社会的热烈讨论。应该说，该征求意见稿与原拆迁条例相比，在保护公民财产权方面有重大进步。但是，现征求意见稿忽视了两个根本性的重大问题，涉及该条例制定本身的合法性和合理性问题，如果在公开征求意见中这些意见没有得到表达，那也是法律学界的失职。如果我们废除了一个恶法，又制定一个不合乎宪法的法规，那将是一个严重错误。

第一点是条例的合法性问题，国务院制定征收私人财产的法规缺少合宪性。根据宪法精神，公民生命、自由和财产等都是公民的基本权利，所谓基本权利，是人人具有的不可剥夺的权利，除非为了一个更重大的公共利益，并有国家代表民意的立法机关立法才可以对基本权利进行限制、剥夺或征收。这是宪法的基本原理和常识。根据宪法这一原理，我国宪法性法律《立法法》第八条第六项明确规定:涉及“非国有财产的征收”只能由全国人大及其常委会制定法律，这是全国人大及其常委会的立法保留项目，除非有立法机关明确而具体的授权，其他机关无权“立法”。可见，国务院制定对公民私有财产征求的法规就有一个是否合适的问题。否则，即使国务院出于好意，但立法主体资格不合也是与宪法和立法法相抵触的。

这次国务院积极顺应民意，对学者要求全国人大常委会对《城市房屋拆迁管理办法》进行违宪审查的建议，积极回应并采取有效措施，出台《国有土地上房屋征收和补偿条例》，并公开向社会征求意见。这项工作并不是无功之作，建议国务院在征求意见完善草案的基础上，尽快向全国人大常委会提出对非国有财产的征收条例，以促进公民财产权保护制度的完善。

第二点是条例的合理性问题。这次国务院的征收和补偿条例一个重大的进步性“突破”是界定什么是“公共利益”。然而，在对公民房屋和土地使用权进行征收的时候来确定什么是公共利益，似乎晚矣！因而难以真正有效地保护公民的房屋和土地使用权等财产权。

我们知道，在一个法治社会，无论是城乡涉及土地和空间的利用都是由规划确定的。任何的一个公私开发项目都必须是:先有规划，再根据规划申请开发，然后才有征收。这三者是有先后次序的。一个城市哪块土地用于什么性质，哪里盖商用住宅，哪里用于道路建设或政府设施，哪里用于居民小区建设，等等，都是由这个城市的总体规划和分区规划确定的。所以，在城乡规划中就必须确定某一块土地及其空间的用途，而不能待到开发时再来确定某块土地和空间是用于公共利益还是商业利益。所以，如果法律要界定土地及空间的“公共利益”性质，应该是在城乡规划法中作出，然后在具体的城乡规划中加以确定。政府再根据城市规划定下的土地及空间的性质来决定是否发放开发许可。征收条例撇开规划法来谈公共利益，政府不是根据规划的土地及空间性质，在许可开发时可以随便决定某块土地是用于公共利益或商业利益吗？否则，在开发时再来谈公益还是商用就是多此一举。这种在开发时再由政府确定土地公用还是私用，这正是过去我们很多地方政府无视规划随意决定或改变土地及空间使用性质的实际做法。我们再把这种做法写进法律，就会与规划法相矛盾。规划与开发征收是源流关系，确定公共利益应该前移，而不是到开发征收的时候确定。

根据我对国外城乡规划和土地房屋征收制度的了解，国外有的国家有《规划法》并在规划法下有《强制征收法》，有的国家有规划法，没有征收法。美国、英国等国家都是在根据法律，在规划中确定城市土地及空间的使用性质。之所以强调要在规划中而不是在征收时界定公共利益，是因为无论是规划法还是一个城市的具体规划，都必须由议会制定或批准，并经过广泛的公众参与，特别是必须有利害相关人的参与，这样一些民主程序。它说明，公共利益的确定不仅是法律内容问题，还是一个民主程序问题。而开发许可和征收是政府行为，它对公共利益是界定不了的。这时如果公民对政府认定的公共利益有异议和纠纷，也就晚了。

（作者系中国政法大学教授）