北京师范大学刑法研究院常务副院长卢建平连夜赶写一份3000多字的材料，准备在中国社科院举行的死刑复核研讨会上进行交流。

放时容易收时难，这回总算是收回来了。

对10月31日全国人大常委会将《中华人民共和国人民法院组织法》第13条修改为“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准”的决定，卢建平给予了高度评价：死刑复核权回归最高院是国家对刑事政策的重大调整。

中国政法大学诉讼法研究中心樊崇义教授认为，死刑核准权回归最高院有两个原因：一是虽然现在犯罪率依然居高不下，但是社会的发展和进步，要求我们在国际上树立一个良好的形象；二是为了确保死刑案件的质量，避免冤错案，不能把不该杀的杀了。对死刑要有一个统一的标准，以“少杀、慎杀”为主，可杀可不杀的不杀，尽量把死刑的数量控制下来。

死刑主要针对一些极其严重的犯罪分子——“犯罪的性质很严重、犯罪的手段很残忍、犯罪的主观恶性很严重”。“少杀、慎杀”的尺度是，既要保留死刑，又要控制死刑。

基本法与一般法多年的冲突

最高人民法院从上世纪80年代初的死刑核准权下放一直到今天的回归，中间经过了20多年的曲折。

其实，死刑核准权一直就在最高人民法院。新中国的死刑复核制度，在1954年9月第一部《人民法院组织法》颁布至文化大革命前，在当时历史条件下，该法规定死刑复核权由最高人民法院和高级人民法院共同行使。

“文革”后，五届全国人大于1979年7月通过了《刑事诉讼法》和《刑法》，上收死刑复核权，规定由最高人民法院统一行使。但是随后，1980年2月12日，《刑事诉讼法》和《刑法》实施仅仅一个多月，五届全国人大常委会第十三次会议即批准，对1980年内的杀人、强奸、抢劫、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权省、自治区、直辖市高级人民法院核准。之后，最高人民法院根据全国人大常委会的决定，于1980年3月18日下发了该项授权通知。

紧接着，全国人大常委会于1981年6月通过的《关于死刑核准权问题的决定》规定：在1981年至1983年内，对犯有杀人、强奸、抢劫、爆炸、放火、投毒和破坏交通、电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判处死刑的，或者中级人民法院一审判处死刑，被告人不上诉，经高级人民法院核准的，以及高级人民法院判处死刑，被告人不上诉的，都不必经最高人民法院核准。

全国人大常委会通过这一决定的背景是基于即将来临的“严打”行动。1983年，改革开放刚刚开始，各种刑事犯罪案件也大幅度上升。为了遏制日益增多的犯罪案件，国家采取了“严打”行动。当年秋季，正值“严打”高潮期，六届全国人大常委会第二次会议又通过修改人民法院组织法对上述决定进行了强化。

1983年9月2日，《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》第13条规定：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。” 9月7日，即该决定通过后5天，最高法发出《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，授权各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院核准杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安犯罪的死刑案件。

之后，最高人民法院于1983年9月7日、1991年6月、1993年8月18日、1996年3月19日发出的系列授权通知中，“必要的时候”这一时间限制被无限期地搁置。

对于上述死刑核准权的大范围下放，学者们分别从宪法、刑法、刑诉法等角度给予了高度关注，对由此引发的诸多问题也提出了严肃批评。鉴于此，1996年、1997年全国人大先后对《刑法》《刑诉法》进行了修改，修改后的新刑法第48条、新刑诉法第199条内容和1979年颁布的规定一样，死刑案件的核准权仍然由最高人民法院行使。

据学者回忆，关于《刑法》《刑诉法》的修改，全国人大法工委曾经召开过“刑事诉讼法实施座谈会”。会后，王汉斌副委员长感慨地对与会专家说：“废除《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》去掉了我的一块心病。”

但就在新《刑法》即将实施的前5天，死刑核准权又一次被最高院下放。1997年9月26日，《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》中规定：自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起，依据《人民法院组织法》第13条的规定，仍授权各高级人民法院行使其已获得授权的死刑案件核准权。

最高法继续授权的原因是：鉴于目前治安形势以及及时打击严重刑事犯罪的需要。

从外表看，《人民法院组织法》与《刑法》《刑诉法》三者之间属于“平行法”的冲突，因为它们都是由全国人大制定的。所以，有人为最高法的授权通知辩解称，“最高人民法院的做法于法有据(《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》)”。

在卢建平看来，刑法和刑诉法属于国家基本法，而人民法院组织法属于一般法，一般法本来就应该服从基本法。三法是不能平行的。“刑法、刑诉法对死刑复核权的规定是符合宪法原则的，人民法院组织法的规定与其相抵触，显然是一种违宪行为。”他建议，我们应该像国外一样，建立一个专门审查法律是否互相冲突，同时又能解决类似法律冲突的合宪性审查(或者叫违宪审查)机构，专门来监督法律的实施。

北京大学法学院陈兴良教授同样表示：“《刑法》、《刑诉法》是由全国人大通过的，是国家的基本法律；而《人民法院组织法》只是由全国人大常委会通过的，只是一般的法律。后者的法律效力显然低于前两部。一般法律违背基本法律，无疑是一种违宪行为。”

《人民法院组织法》修改于1983年，而《刑法》《刑诉法》修改于1996年、1997年。显而易见，从新法优于旧法的法律时间效力规则看，最高人民法院的通知完全可以自行废止，没有再行修改通知的必要。

对死刑核准权下放的追问

从1979年刑法和刑诉法颁布“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”，直至1996年、1997年刑法和刑诉法对该条文的重申，学者们更为关注的是，死刑核准权多次下放的过程和程序。

“死刑核准权是怎样下放的，这个问题首先要厘清。”卢建平认为，按照最初的设想，《9·2决定》中的“必要的时候”只是一个前提条件，或者说是临时性的法令。问题是这个“必要的时候”该怎么理解？

《刑法》、《刑诉法》是许多专家几十年的心血结晶，是“文革”拨乱反正后向法制国家迈进的一个重大举措。“法律刚刚颁布才两年多时间，作为司法机关的最高院，怎么可以以一纸通知的方式，就把事关一个人生死存亡的权力下放了呢？” 卢建平认为，因为当时刑事政策需要，最高院也许知道，他们没有这个权力，只是执行。

樊崇义教授对死刑核准权下放的原因，发表了个人的观点：最高院授权各高级法院核准死刑权，是中央根据改革开放、社会转型期犯罪高发的实际情况，作出的及时调整。最高院不是把所有的死刑核准权都放给各高级法院。高级法院死刑核准权主要针对严重危害公共安全和社会治安的杀人、强奸、爆炸等严重犯罪案件。

谈到1983年的“严打”，樊崇义教授至今印象仍然十分深刻。当时河北峰峰矿区，犯罪分子非常嚣张，到下午4点大街上就没有人了。一时间，人人自危，家家闭户。女同志上下班都要由丈夫或者家里人接送。还有唐山“菜刀队”狂极一时。“对犯罪分子如果不镇压，我们的改革开放就会受到影响，人民群众就没有安全感。在犯罪率居高不下，社会稳定遭到破坏，群众的生命财产得不到保障的状况下，最高院对死刑核准权的几放几收，我的理解是法随时而变。”

将死刑核准权收回最高院，专家分析有两种原因，一是死刑核准权本来就在最高院属于回归；二是放权之后引发出许多弊端，放权演变成了对量刑的放宽。

令人费解的是，在新刑法实施的前5天，最高院的《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》又使新修订的刑法刑诉法关于死刑核准权的规定打了一个很大的折扣，死刑核准的大权重新回到了各省高级人民法院的手里。

对1997年以前，特别是1983年，死刑核准权的下放，“不见得就是一个错”。上述专家都表达了宽容的态度。因为那时，法制不健全，而且客观原因是“严打”。可是，到了1997年死刑核准权被法律重申之后，又一次下放——“性质就完全不一样了”。

1997年，我国确立了建设社会主义法制国家的大方向，依法治国的理念已经深入人心。与此同时，我国还签署了联合国的两个基本公约。不管形势怎么变，有些原则性、基础性的东西不能变。就公民而言，最基本的权利不能变。刑法、刑诉法赋予最高院死刑复核权，这个基本的制度，就是为了最大限度地保护人的生命权，除了立法机关谁也无权改变。