网络主权的理论与网络空间法治

原标题：网络主权的理论与网络空间法治

□　张新宝　任彦(中国人民大学法学院)

2015年7月1日生效的《中华人民共和国国家安全法》首次将“网络空间主权”以法律形式予以确定。2015年12月16日,国家主席习近平在第二届世界互联网大会的主旨演讲中,将“尊重网络主权”列为全球互联网治理体系的核心。今年6月25日,建构以网络主权为基础的网络国际准则被中俄两国《关于协作推进信息网络空间发展的联合声明》再次确认,彰显了网络主权的国际法意义。尽管网络主权作为网络秩序根本基石的地位已经确定,但它毕竟是一个崭新的概念,人们对其内涵与外延均缺乏深入理解,甚或产生了严重的误解,以至于无法发挥网络主权对网络价值引导、制度建构、规则制定的指引功能。正因如此,追根溯源地思考其理论,条分缕析地剖析其结构就恰逢其时。

网络主权既有观点及其缺陷

当前,关于网络主权有着两种相互对立的观点:以美国为代表的西方国家否定或弱化网络空间中的国家主权,其依据分别是网络空间独立性和全球公域理论；相反,以中国为代表的发展中国家坚持国家主权对网络空间的适用性,主权从领土向网络空间的自然延伸是其论说逻辑。这两种观点看似言之成理,但均有不容忽视的缺陷,亟待辨明。

一、网络主权否定论。网络主权否定论源于约翰·巴洛在1996年的《网络空间独立宣言》,他慷慨宣称:“工业世界的政府们,你们这些令人生厌的铁血巨人们……在我们聚集的地方,你们没有主权。”这一观点洋溢着技术至上主义者的乐观精神,认为计算机的跨界沟通打破了地域桎梏,动摇了民族国家合法性,创造出人类活动的新领域。在该领域中,“网民”而非“公民”通过道德、自律和共同利益来达成社会契约,经由自我规制守卫着网络秩序。然而,如今的网络不再是极客设想的“独立之所”。事实上,比特世界之下的光纤、交换机、服务器都真实地存在于主权国家的领土上。更重要的是,网络深深嵌入真实空间,从国家安全到儿童保护,从黑客攻击到知识产权,从隐私侵害到虚假广告,真实世界一切可能的“恶”都以变形的方式映射在虚拟世界,甚至凭借匿名性和无界性而膨胀。显然,网络的自我规制已不可持续。问题的关键并不在于国家能否规制网络,而在于规制什么和如何规制。

二、网络主权弱化论。网络主权弱化论来自全球公域的学说。所谓“全球公域”,即不为任何一个国家所支配而为所有国家的安全与繁荣所依赖的资源或领域。2005年,美国在《国土安全和民事支援战略》中将网络与海洋、国际空域、太空相提并论,划入单一国家无法企及的全球公域。诚然,网络空间的开放带来了某种“公域”的错觉,可究其实质,两者并不兼容。首先,网络空间并非自然造化,不符合“超出各国管辖范围之外的地球自然资产”这一联合国定义。其次,网络空间被网络中心国家实际掌控。总之,美国试图通过定义权的巧妙行使,将网络技术和架构优势一举转变为战略和话语优势,最终以技术霸权换取政治霸权。

三、网络主权自然延伸论。把网络主权看做主权在网络空间的自然延伸是我国的主要观点,它一方面正确认识到坚持和发展网络主权的重要意义,另一方面却回避了网络空间的特殊性,从而容易遭到西方国家的质疑。不容否认的是,网络毕竟是人造之物,无论是物理层,还是代码层、逻辑层,都与稀缺、有限、自然的真实领土截然不同,呈现出充裕、无限、人为的特征。因此,就像网络空间并非“自然的”,网络主权也不可能自然地从传统主权中延伸出来,而只有从变化着的主权观念和网络空间本质中创造出来。

网络主权的新观点

顾名思义,“网络空间”和“主权”这对概念是把握网络主权的关键。虽然主权古老,网络空间簇新,可两者在当下相遇相生,必然有着彼此交融的面向。

一、互联、互通、互动的网络空间。按照国际电信联盟的定义,网络空间系包括计算机、计算机系统、互联网及其软件支持、内容数据以及用户在内的“物理领域”和“非物理领域”。在此意义上,网络空间的特色不是虚拟的或现实的,而是虚拟空间和现实空间的跨越与互动。它在象征意义上是虚拟的连接,在功能意义上依赖于物理场所和国家领土。就此而言,网络空间是一个脱胎于现实,可又区别于现实的“异托邦”。

“互联互通”是这种“异托邦”的第一特征。由互联网奠基人之一保罗·巴兰所提出的多个节点彼此联接的“分布式拓扑结构”,不但使网络的信息传输不再依赖于中央组织,还使网络能像生物一样进化。扁平化和多中心的结构给“由上至下”的传统主权带来了挑战。“互动”是网络空间的第二特征。互动首先意指网络主体之间的沟通与对话,其次表征了现实空间和虚拟空间的交错与转化。凭借信息技术的空间互动,主权不但在一国领土之内落实,而且能跨越领土边界而在“由网络行为连接的零散区域中”得以施展。显然,这在拓展主权范围的同时,增大与其他国家的主权摩擦,2000年的雅虎纳粹物品拍卖案便是美法两国网络管辖冲突的例证。因而,如何妥善处理因互动产生的国际争议,是网络主权必须回答的问题。

二、因时而变的主权理论。现代意义上的主权可追溯到16世纪法国让·博丹的《共和六书》和17世纪荷兰格劳秀斯的《战争与和平法》,意指对内最高的权威和对外绝对的资格。在时代的变迁中,绝对的旧主权原则已不再站得住脚,内涵更丰富、形式更灵活的主权观念开始出现。这里,我们用“从主权绝对到主权独立与合作”“从政治性主权到法律性主权”来描述这一变化。

较诸主权绝对,主权独立侧重于在消极层面制止他国干涉属于国家国内管辖的事件,尤其是领土完整和政治独立。独立不是孤立,它的另一面是合作。在经济一体化、军事全球化和万物互联的背景下,人们日益认识到国际和平以及独立民族国家的维持,从长远来看,是以各国交出一部分主权为条件的。对主权的自愿让渡和自我限制并未贬损主权,相反,通过广泛合作提升了国家的行动能力。如果说政治性主权把主权看作要求他人服从和尊重的事实权威和资格,那么,法律性主权则将其视为法律体系内实施治理的规范权力和国际体制下的权利义务。就此而言,从前者向后者的转向,就是从抽象、统一和绝对的“对内权威”和“对外资格”向具体、可分和相对的“对内权力”和“对外权利”的转向。

总之,主体的具体与可分契合了网络互联互通,主权的独立与合作又和网络互动相协调,共同生发出网络主权的新观点:一国按照其意志在领域内以分散治理为原则的司法权、立法权和行政权以及对他国主张的排除网络干涉与网络共同治理的权利。

网络空间的法治构造

主权是国家的精神,但精神只有通过制度才能道成肉身。用网络主权建构法律制度,用法治框架落实网络主权,才是网络主权发挥实效的必由之路。

一、国内网络空间法治建构。互联互通的网络要求将更多的国家权力交由不同类型的网络主体、公众及非政府组织分享,以期通过水平分权和协同治理达成国家目的。因而,网络主权中的对内权力与其说是最高权力,毋宁说是普遍管辖之上的“最先权力”和“最终权力”:前者意味着权力应当退回到决策权的初始分配和界定上,后者意味着权力的补充性和辅助性,只有其他主体无法实现治理目标之时,才以适切方式介入。据此,对内网络主权一分为三,分别是“类型化的司法管辖权”、“网络基本法制定权”和“简约行政管理权”。简言之,司法管辖权要求区分网络设施、网络主体、网络信息,分别适用领土原则、国籍原则和效果原则,以最大限度地维护国家利益；网络法制定权以“分配网络空间规制权”为要务,以法律形式确立网络空间治理的权力架构和顶层设计,充分发挥国家管理、市场自律、社会监督多种途径的协同作用；网络管理权则要求国家在尊重网络规律和网络主体自主决定的前提下适度干预,并且,其合理性应止于促进网络自我修复和自我完善必要性的范围之内。

二、国际网络空间法治图景。对外的网络主权首先表现为“网络安全权”,即一国所享有的、排除他国对其网络空间侵入和攻击,维护网络信息保密性、完整性和可用性的权利,此乃主权独立及其衍生的领土完整原则在网络中的应用。不过,网络安全权旨在申明边界范围内网络主体、网络设施、网络信息的不可侵犯,对于因域外网络活动所引发的政治、经济、社会风险和争端,必须依循主权合作的逻辑,通过网络主权中的“网络空间共治权利”来化解。

习近平主席提出的“网络空间命运共同体”是网络共治权利理论基石。共同体反映了网络的互联互通互动,命运则展现了网络当前的重大挑战。综合来看,“网络空间命运共同体”赋予了每个国家以平等身份共同治理国际网络的权利,为多边、民主、透明的全球互联网治理体系奠定了基础。以此出发,网络空间共治权利包括了平等参与、共同利用和善意合作三个方面。其中,平等参与以《联合国宪章》为基础,主张任何一国都不能通过不当手段使他国接受或服从条约和规则。“共同利用”体现了习近平主席“共享共赢”思想,并借鉴了联合国《国际水道非航行使用公约》的“公平合理利用原则”,要求西方国家不得凭借在核心技术、信息产品和服务、信息通讯网络等方面的优势,不公平分配重要网络资源或破坏关键性基础设施的稳定运行。善意合作源于1970年联合国大会《各国友好关系和合作决定》,要求各国在网络全球危机面前就网络安全充分合作,合作打击网络犯罪、网络恐怖,抵制网络间谍和网络战,同时秉承坦诚和善意,早日促成网络空间国际准则和公约的达成。