为何刘志军和谷开来死不了？

原标题：为何刘志军和谷开来死不了？

或许，正是因为死缓没有明确的量刑标准，导致了公众阴谋论的出现。

这些天的司法界颇不太平。

掏鸟少年争议未平，今天，大家发现薄谷开来和刘志军获得了减刑。

今日，北京高院对薄谷开来和刘志军减刑案进行了公示。根据该公示，北京高院建议将刑期内“没有故意犯罪行为”的刘志军和薄谷开来的死缓减为无期。

“无故意犯罪”的表述，在这样的时间节点正好引来了公众的质疑，“不容贪官”的公众情绪被引燃。原本在司法上无法混为一谈的几个案件被混为一谈，成了公众情绪和司法判决之间秘密角力。

议论简单，但更重要的是，要在情绪、理性和信息之间寻找平衡。

为何刘志军和谷开来不会死，能在“轻描淡写”中获得减刑？死缓适用于谁？关于贪官的死缓，有太多问题需要厘清。

历史：最早只适用于“外国人”

死缓，全称为“死刑缓期二年执行”，含义为：应该判处死刑的犯罪分子，在法律允许的范围内不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期2年执行。

这是我国独创的一种法律制度。

死缓的出现，最早可以追溯到1930年，在中共中央发布的《关于苏区惩办帝国主义的办法的决议》中规定，“对外国人可以使用死刑缓刑”，即判处死刑后，可以在若干时期内暂时监禁。

到了1944年，《晋冀鲁豫边区太行区暂行司法制度》进一步阐述为“死刑保留”：对于应判处死刑而认为有可能争取改造者，可判处死刑保留，保留期在1到5年。

现行的比较成熟的死缓制度，起源于1951年的第一次“镇压反革命”中。

毛泽东在《第三次全国公安会议决议》的修改意见中提出，“对于没有血债、民愤不大和虽然严重损害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期两年执行，强迫劳动，以观后效的政策”。

到了1979年，死缓制度最终被《中华人民共和国刑法》第43条第1款所确立。

初衷：“怕杀错了人”

从这两条看来，最早的死缓制度，源于斗争哲学中的工具理性。毛泽东后来曾对此有过解释，“这是一个慎重的政策，可以避免犯错误”。

作为在镇压反革命期间的政策考虑，死缓最开始的目的是“为防止杀错人”和“争取改造反革命分子”。尽管仍是功用主义，但这种工具主义的思考，却在特殊历史时期对于“滥杀”产生了一定的抑制作用。

刘志军受审画面。

到后来，在相关法学研究中，死缓逐渐脱离了革命政治的历史语境，转入了刑罚的实证主义研究。

有学者认为，“死缓是中国对世界刑罚制度的创造性贡献”。

说是创造性贡献，恐怕是因为“死缓”代表着对“死刑”的谦抑。在呼吁废止死刑的辩解理由中，“死亡”的无可修正性，一方面使得“冤杀”的错误无法再修补，另一方面，也剥夺了犯错的个人不再有重新改过的机会。

而看起来，死缓是对这两条原则的修正。在缓刑期内，服刑人员可以继续上诉调查，修正可能存在的冤案。

赵作海冤案即为一例。当年法官认为证据存在漏洞，最后，判其“死缓”，留下余地。最终，当被“杀死”的人10多年后再次出现，赵作海的冤案终于得到平反。

因此，在很长一段时间内，国内法学界对“死缓”制度大唱赞歌。

变迁：刘志军“铁定”死不了？

当年，刘志军被宣判为“死缓”时，公众齐声感叹，“刘死不了了”。至少在民间看来，“死缓”几乎被等同于“死不了”，而不再是“死刑”。

原因在于，经过数次修订后，死缓后继续执行死刑的门槛被数次拉高。在今年《刑法第九次修正案》中，死缓到死刑的条件被改为：

1．在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑。

2．如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为25年有期徒刑。

3．如果属于故意犯罪，情节恶劣的，由最高人民法院核准，执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，考验期重计。

4，如果是累犯以及故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，可限制减刑；重大贪官还可以在两年后终身监禁(不予减刑、假释)

刘志军和薄谷开来因“没有故意犯罪”而获得减刑，依据正在这里。“不故意犯罪”就能减刑的门槛可谓极低，这些年，仅有极少数罪犯因为在死缓考验期内“脱逃”等行为而被宣布“应当执行死刑”。

现任最高人民法院研究室主任胡云腾，在其1995年的著作《死刑通论》中，就曾表示“在实践中99.9%的（死缓）犯人没有被实际执行死刑”。

从这个意义上说，公众将“死缓”理解为“死不了”是有道理的。被关押起来的罪犯，其犯下严重罪行的几率恐怕接近于零。

争议：贪官才能得到死缓？

从死刑存废上看，死缓是对死刑判决的谦抑，还曾在冤案平反中发挥缓冲作用。

但“死缓”在公众舆论中却极少得到普遍赞许。公众质疑的不是“死缓”刑罚本身，而是，究竟谁可以获得“死缓”？

在刑法条文中，死缓判决的前提要件是“必须处死”，却又“不是必须立即执行”。

这个定义比较模糊。在学界研究中，曾提出过死缓的实质性适用条件，包括“有自首或立功表现”、“平时表现较好，偶然犯罪的”、“有一定过错，并非全部责任”、“被害人有明显过错的”、“没有激起较大民愤”、“不会引发社会震荡”等。

为什么贪官没死？这是典型的公众诘问。民间质疑有其逻辑：死，或者不死，有天壤之别。因此，舆论中有刻板印象：难道死缓是贪官的专利？

或许，正是因为死缓没有明确的量刑标准，导致了公众阴谋论的出现。

中国死刑相关数据并不公开，因此没有权威数据可以解答公众的诘问。

但根据华东政法大学卢苇针对1999—2009年间的死缓案例不完全统计结果，贪污贿赂罪中，死缓适用率为44.1%，其次是侵犯公民人身、民主权利罪，为36.1%。

这一数据并不显得异常，因为在贪污贿赂罪中，犯人有更多的立功、检举机会，符合从轻处罚的条件，此外，贪污腐败并不会造成“立刻的社会动荡和社会危害”等等。

比如薄谷开来，在其死缓判决中有一条，“在检举他人犯罪中有重大立功表现”，因此，谷开来才获得了死缓的机会。

然后再到今天，谷开来因符合减刑条件，而获得了继续减刑的机会，避免一死。

未来：应该以死缓代替死刑？

或许，问题更应该推到死刑上去。死刑和死缓尽管同属死刑，但实际效力却天差地别。

这些年来，废除死刑的呼声越来越高，从国际社会的实践来看，死刑在刑罚中消失也是现代趋势。

因为死刑的不可逆性，以及在诸多实证研究中，死刑的“惩戒效果”被证实并不有效。何况死刑和死缓已在民间舆论领域造成了情绪和司法的对立。

因此，国内也有学者提出，应当以死缓逐步替代死刑。从现实意义看，全面死缓有其现实道理。死缓可以修正死刑所带来的不公正，无论是案件本身，还是弭平民意裂痕。

乐观地说，今年的第九次刑法修正，进一步提高了死缓到死刑的标准，或许是迈出第一步的前兆。

而我们对死缓的质疑，深层来说，也部分潜藏着对“死刑”之不人道的反对。无论是林森浩还是刘志军，从生命视角看，他们都拥有相同的权利。