聚众淫乱违反习俗但不是犯罪

李银河，社会学者，性学研究者，多年来主张换偶非罪化

今年“两会”期间，李银河通过人大代表和政协委员向“两会”建议取消聚众淫乱罪，并通过自己的博客阐述自己的理由。得知马尧海被南京检方公诉、工作丢了、面临生活无着的窘困处境，3月23日，李银河就在博客上写道:谁来保护马教授的性权利？

曾向“两会”建议取消聚众淫乱罪

李银河认为，成人间自愿的、没有受害人的换偶，不应该受到审判。但是只要聚众淫乱这条罪名存在，它就像是一把达摩克利斯剑，随时可以掉下来。换偶活动是公民中极少数人喜爱的性活动方式，它的确违反习俗，绝大多数人不但不会去参与，也根本不赞成这种做法。但是，仅仅违反习俗并不是犯罪。违反习俗的人的行为只要没有伤害到别人，就是他的权利。这一权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺。

李银河在“取消聚众淫乱罪”的建议中，有一个重要理由是，在最近二十年内，已经没有人再因为这个罪名被判罪了。所以，它已经是一个死掉的法律了。李银河认为公民的性倾向、性方式，不管是一对一还是一对多，喜欢什么花样，都是私人生活，公权力不该干涉公民的私人空间。如果允许公共权利以道德的名义对私人空间介入，可能效果更糟。

不提倡聚众淫乱但应给予容忍

李银河表示，主张取消聚众淫乱罪并不是提倡聚众淫乱。她认为，社会中多数人可能不是同性恋，不聚众淫乱，但应该容忍别人选择这样的生活方式，更不能把这样的人抓起来判刑甚至处死。

在最新的博文中，李银河阐述，世界各国大都没有惩治换偶活动的法律，因为这类活动并没有超出多数社会约定俗成的性活动三原则:自愿、隐私、成人。此类活动没有受害人（不是强奸和猥亵），甚至没有受损的社会关系（婚姻）。如果说一般的婚外性关系应当受到违反婚姻道德的指责，那么换偶活动连婚外情的破坏级别都达不到，因为它是夫妻共同商议的结果。

此类活动的性质和夫妻共同去饭店吃饭的性质近似，只不过是几对夫妻共同约好去一个隐私的地方“进餐”而已。它和一般公众的区别在于，一般人吃的是米饭面条，他们吃的是蝎子。很多人自己绝不会吃蝎子，也看不惯别人吃蝎子，可是我们总不能把专爱吃这一口的人抓起来判刑吧。

流氓罪不是被废除而是被分解了

阮齐林，中国政法大学刑法学教授

“流氓罪不是被废除，而是被分解了，被具体明确化了。”阮齐林教授认为，聚众淫乱罪和流氓罪消失有本质的不同。1979年刑法第160条关于流氓罪的规定是:“聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动”。阮齐林说，按照1979年刑法的规定，流氓罪会判处7年以下有期徒刑、拘役或者管制，而流氓罪的首要分子，处7年以上有期徒刑，这一条法律对当时很多犯罪活动，起到了有力的打击和震慑作用，因此对改善社会治安，起到了不可磨灭的积极作用。

然而随着时间推移，“流氓罪”在司法实践中也暴露出来一些问题，当时1979年刑法的第160条规定，问题就出在“或者进行其他流氓活动”，这使得流氓罪成了一个口袋罪，“流氓罪”是个筐啊，什么都往里面装。当时一位刑法学教授调查时发现了一个案例，新婚两口子，由于天气太热，回家就把衣服脱了，就睡在床上，但由于门缝比较宽，被过路的小孩子看到，结果夫妻间亲密关系都被定义为“流氓罪”。

阮齐林说，法律的确定性、客观性非常重要，所谓客观，就是法律要非常的稳定、非常的明确，公民在它这个罪名面前，有很清晰的预测性，知道哪些行为是不对的，但流氓罪设置的结果，让道德和法律往往分不清，某些道德行为，可能归入到流氓罪当中。1997年，我国修订刑法，流氓罪从刑法中消失，被具体分解为三个非常明确具体的罪名，聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪。对轻微的打斗，一般的男女关系不检点等行为，只由治安处罚和道德约束，只要刑法中没有明文规定的罪名，就不算犯罪，这就是罪刑法定的原则，而这也彰显了中国法治精神的进步。

而关于“聚众淫乱罪”的存废，阮齐林认为，不是没有受害人的犯罪就应该废除，聚众淫乱罪虽然用得不多，但是否就该废除，需要非常完整的调研，这还要考虑到整个社会的一个接受和认知程度，从目前来看，废除聚众淫乱罪可能还未到成熟的时机。

聚众淫乱罪会消失，但不是现在

何兵，中国政法大学法学院副院长、教授

昨日，何兵教授接受本报记者专访时称，这个是刑法里面的范畴。这可能与转型社会有关。观念随着生活转变，法律则来调整一个人观念的转变。聚众淫乱罪本身也不是公开的行为，它如果没有被公安查处，本身没有什么社会影响，国家不便干涉。但是这种事，从国家的角度考虑，如果不禁止，慢慢地，整个社会生活方式就会随之改变。

“肯定要定罪，但可判缓刑”

何兵认为，社会影响也是相对而言的，不是说一个事情造成全国性的影响就是恶劣的，或者没有造成全国性的影响就是不恶劣的。这种行为国家该不该管制是一个问题，如今讨论来讨论去，最终的核心归结于这种立法有没有道理。

“我知道李银河也提出不同的看法。但也有其他人觉得这个问题到底该不该定罪呢？社会是有争议的。李银河是一个知识分子，她的生活层次不一样。如果到一些乡下去问关于换偶一事，他可能说‘这哪能行，就乱了套了！’现在就存在这种争议。”何兵认为，对马尧海肯定要定罪，毕竟法律在那儿放着。但个人认为不见得非要判实刑，判缓刑也可以。不能把人轻易往监狱放，这不是一个好现象。

聚众淫乱罪有一天会消失

关于“聚众淫乱罪”的存废问题，何兵认为这个罪名有一天会消失，但不是现在。“这就要看社会发展程度，这个要看中国民主进展。”

何兵认为这需要一个过程，是个人生活和公共社会关系的一种博弈。“比如同性恋这个问题，本身就是一种私人生活方式，但是各国对同性恋从排斥限制到逐步放开需要一个过程，这在某种情况下和我们讨论的话题是一样的。并不是说步入人类社会后，同性恋就成为一个正当合法的行为了，它需要慢慢转变。现在这个方面已经慢慢变得宽容。”

本组稿件采写:本报记者郑钰飞南京摄影报道