嫖宿幼女罪能否废除还要看全国人大

有关嫖宿幼女罪的存废问题这些年一直是社会争议的焦点，从“陕西省略阳县4男子强奸12岁少女案”到“贵州习水公职人员嫖宿幼女案”，公众从对这些罪犯进行谴责进而反思这一罪名立法本身是否合理，这体现了公众对于法律理性的认识。

然而，“完全赞成”，这一出现在最高法给人大代表答复文本中的措辞，还是令人有些意外。此前围绕嫖宿幼女罪的几轮争议，最高法乃至全国人大法工委的公开表态，均是“成立调研组”、“正在调研”云云。

“嫖宿幼女罪”是由全国人大通过的《刑法》所设立的罪名，如果要废除，也不能仅凭最高法院的文件或者司法解释废除，而必须通过立法修正的形式加以废除。不过，最高法院可以在限制这一罪名的适用上有所作为，事实上，最高法院也作出了相应的努力。

从争议中也不难看出该罪名在现行《刑法》中的尴尬处境

按照最高法的答复，以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的侮辱。此答复送达人大代表的时间为今年7月份，在10月底，最高法还联合最高检、公安部、司法部出台《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，重申了“最高限度保护、最低限度容忍”的原则。

回到立法细节本身，另一个不能忽略的问题在于，强奸罪等性侵犯罪所归属的刑法章节为侵犯公民人身权利、民主权利一部，而嫖宿幼女罪所在的章节却是“妨害社会管理秩序罪”的罪名下。不同罪名在刑法中的不同位置、分布，集中反映出立法所保护的法益区别。从此视角出发来探讨嫖宿幼女罪的存废，显然更可以窥见该罪名在现行《刑法》中的尴尬处境。

频繁爆发的性侵幼女案让公众将矛头指向了嫖宿幼女罪

嫖宿幼女罪争议得以展开的起点，事实上并非不同罪名在刑法中的地位乃至具体适用等专业问题，而是基于各地频频爆出的官员性侵幼女案件，嫖宿幼女罪被公众认为在个案中成了官员寻求罪轻判决的法律后门。对司法公正的忧虑，对个案判决的不满，愤怒且无助的人群，转身发现了嫖宿幼女罪在立法逻辑中的问题。

而罪名中的“嫖宿”字眼也确实不妥

坦率地说，“嫖宿”两字确实不好，首先“嫖”字的口语化过重，不是法律语言，有将幼女视同职业性工作者之意；其次“宿”字也容易让人误解，似乎只有所谓的“过夜”才能构成犯罪。

“嫖宿幼女罪”的罪名表述上，“嫖宿”一词所带来的超出法律用语层面的更多负面意义，加深了公众的不满。正如最高法在给人大代表孙晓梅的答复中所谈到的，嫖宿幼女罪的存在，对幼女进行了不当的道德评判，往往容易给幼女及其家庭带来严重的精神伤害。对罪名称谓本身的不满，以及在可能的最高量刑上对司法宽贷权力、财富人士的担忧，混合在一起构成了公众忧虑的主体。

并且很多人认为嫖宿幼女罪量刑过轻

嫖宿幼女罪的设立亦曾一度被认为是加大了对幼女的保护力度。其论据也在此后的嫖宿幼女罪存废争议中频繁出现，亦即嫖宿幼女罪的起刑点比强奸罪还要高，前者的起刑点为5年，而后者只有3年。与之针锋相对的观点，则更多地着眼于嫖宿幼女罪与强奸罪在最高刑上的区别，前者为5年以上有期徒刑，排除了死刑的适用，而强奸罪顶格刑罚则可能会有死刑。

在现行《刑法》体系下，强奸罪未必比嫖宿幼女罪判得更重

刑罚规定一般强奸的处三到十年，而嫖宿幼女的量刑是五到十年，两者之间差别不大。就一人一次的通常情形来说，嫖宿幼女罪的处刑还要更重一些。比如根据上海高院制定的量刑意见，强奸妇女一人的量刑是3到4年，对象是幼女的量刑4到5年。尽管强奸罪符合加重处罚情节的最高可处死刑，但是嫖宿幼女造成严重后果的，应该也可以适用诸如故意伤害或者杀人的罪名。

媒体和公众产生误区的一个原因是对法条的解读错误，把法律中的“从重”和“加重”两个词搞混。中国法律规定的强奸罪中，“奸淫幼女者，从重处罚”中的“从重”二字，意思是指在法定刑（3年-10年）内从重处罚，也就说普通的强奸幼女案，最高只判10年。而关于十年以上，无期或死刑的规定，则是需要有法定的“加重”情形，他们分别是：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的（如拍裸照，手段残忍等，法官有一定的裁量权）；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的（指三人以上（含三人））；(三)在公共场所当众强奸妇女的；(四)二人以上轮奸的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

况且，刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于刑罚的不可避免性

当然，还有很多人主张修改现今的法律，严惩性侵幼女的行为。可是，刑法学理论的开创者之一贝卡利亚曾说过：“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于刑罚的不可避免性。”如果真要废除嫖宿幼女罪，意味着就要同时加强对奸淫幼女罪的“从重”和“加重”情节的修改，之前的立法逻辑就要重新调整，是否符合罪行相适应的原则，是否能有效打击罪犯和制止犯罪，都要经过严密论证。

美国学者兼联邦法官波斯纳在其著作《性与理性》中，曾经提及强奸罪重刑化可能带来的后果，研究显示，加重对强奸犯罪的刑罚会直接导致强奸后灭口案件的增加。这一结论应该是可信的，因为强奸案中最重要的证据，都留在被害人身上，为了逃避惩罚，销毁证据一直是最为简单有效的反侦查措施。嫖宿幼女现象的存在，既是官场伦理崩塌的结果，也与幼女所处家庭、学校和社会的环境相关，一味加重刑罚，无异于饮鸩止渴。

即使废除嫖宿幼女罪，保护幼女仍有许多未尽的工作

即便在不远的将来，嫖宿幼女罪被废止，从刑法视角出发的对未成年人(尤其是幼女)的保护，依然会有很多未尽的工作。

2013年10月，多部门《关于惩治性侵未成年人犯罪的意见》中，规定“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处”，在很大程度上压缩了嫖宿幼女罪的实施空间。但与此同时，《意见》在认定幼女时新增一个年龄档位，突破以往不满14周岁的未成年女性被认定为幼女的标准，对“已满12周岁不满14周岁被害人”，给出了“身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律”等主观判断性质的辨识空间。而此前，刑法界多主张不能撇开年龄，以是否发育成熟为标准作为是否幼女判断。废除嫖宿幼女罪之后，对“已满12周岁不满14周岁被害人”的幼女认定，会否成为另一个公众忧虑的焦点，值得观察。

“恶行”并非因嫖宿幼女罪而出，应不会因废除而止

需要明确的一点是，频繁爆出的官员、教师等等性侵幼女案，并不是因为立法了嫖宿幼女罪才出现的，而是整个官德、职业道德沦陷的结果。没有一条法律是用来鼓励人犯罪的，以此来指责嫖宿幼女罪，确实有些冤枉。

那么，废除嫖宿幼女罪就能解决一切问题吗？且不说，嫖宿幼女罪如果废除，那其保护的法益（术语：法律保护的利益）社会公共秩序就得不到保护。社会结构的急剧变化、执法的懈怠以及部分人的猥琐、变态心理都是性侵幼女的重要原因。也许，废除嫖宿幼女罪能够将民意裹挟下的这根“眼中钉”拔去，但是对于保护幼女，未必有多大的作用。

政府、教育、家庭、社区、法律，没有谁能逃避保护孩子的责任

保障幼女性权利的方向，就是通过政府和社会机构的努力，重建被弱化了的家庭和社区。台湾地区除了在刑法上制定条款保护未成年人的性权利，还制定了单行的《儿童及少年性交易防制条例》，专门保护未成年人免受性行业侵蚀。

该条例规定：“与未满16岁之人为性交易者，处3年以下有期徒刑，得并科新台币10万元以下罚金。”对于与14岁以下幼女发生性关系，台湾地区《刑法》区分了强制和自愿两种情况，自愿情况下：“对于未满14岁之男女为性交者，处3年以上10年以下有期徒刑”；强制情况下则处7年以上有期徒刑。相比之下，就刑罚严酷性而言，大陆的相关刑罚甚至更严厉。

这部条例除了细致规定涉及未成年人性交易的各种罪名和刑罚以外，还规定了政府机关、社会机构、学校和父母的法律义务。例如，对学校而言，该条例规定：“国民小学及国民中学发现学生有未经请假、不明原因未到校上课达3天以上者，或转学生未向转入学校报到者，应立即通知主管机关及教育主管机关。”针对未成年人离家出走的情况，该条例规定：“为免脱离家庭之未满18岁儿童或少年沦入色情场所，主管机关应于本条例施行后6个月设立或委托民间机构设立关怀中心，提供紧急庇护、咨询、联系或其他必要措施。”

（资料来源：南风窗、南方都市报、北京青年报、21世纪网）