聚众淫乱罪也脱胎于流氓罪

刑法第301条第1款所规定的聚众淫乱罪，始于1997年：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是中国第一次在刑法典中，以条文明定的形式，对聚众淫乱行为的性质予以界定，其个中意义不言自明，即：聚众淫乱作为一种为社会上的某些人所癖好的、为主流观念所不齿的悖德行为，应被视为一种具有严重社会危害性的行为而受到最严重的社会抗制手段——刑罚的制裁。

在那次刑法修订中，一方面是废除了此前的口袋罪名“流氓罪”，该罪此前可以囊括很多政府不乐意看到的事情，如街头打架、调戏妇女、男女不雅接触等等；另一方面，则用一些更为具体的罪名来替代流氓罪中需要继续打击的行为，如强制猥亵妇女罪、聚众淫乱罪等等。

从2010年起，该罪名进入大众视野，并引发存废争论

十几年来几乎处于半废置状态的聚众淫乱罪，因为2010年初轰动全国的“副教授换妻案”而又重新被聚焦于公众眼下。在此案中，检方指控副教授马晓海与22名多次参与换偶活动的男女犯有“聚众淫乱罪”。由于他对自己行为的社会危害性和违法性始终缺乏清醒的认识，被从重处罚，获刑3年6个月。其它人由于认罪态度较好，被判缓刑到3年6个月不等刑罚。

此案引发了聚众淫乱罪的大讨论。学者李银河表示，中国刑法中的“聚众淫乱罪”已严重过时，建议取消。她的这一建议也遭到了一些观点的反驳。而在此后的几年间，在浙江、安徽、广州、内蒙古……都有聚众淫乱的案件爆出，甚至微博大V薛蛮子也被指犯有聚众淫乱罪。

相比之下，聚众淫乱行为并没有更多的社会危害性

动用刑法手段调整道德问题并非不可以，但与其在一个层面的婚外性行为、婚前性行为、卖淫嫖娼甚至乱伦行为等并未设置相应罪名予以惩治，且其中的婚外性行为更为普遍，对于和谐社会的细胞——家庭的破坏更为具体。同样是违背社会伦理的对于身体的处置，很难得出聚众淫乱行为具有更多社会危害性的结论。

同性恋的聚众淫乱行为也是个体性方式的选择

同性恋者与聚众淫乱者，其行为都是对自己身体的处置，是对性行为方式的选择。同性恋在中国经历了犯罪化、非犯罪化、病理化、去病理化的过程，随着对这一问题的广泛、深入认识，虽然同性婚姻仍未被允许，但已被相当的社会公众认为其既非犯罪，也非有病，而只是或先天而生或后天养成的性选择而已。虽然绝大多数同性恋者依然选择的是不公开身份，担心造成事实上的歧视与工作、生活上的不便，但是否秘密进行的同性恋就是权利，而公开身份的同性恋就要定罪呢？

也有观点认为同性恋者也未违背一对一的伦理，难免有强词夺理之嫌。相比于最普遍存在的性行为方式，连性别种类的改变都认为是可以接受的，为什么就一定认为性伴数量的改变是不能容忍的呢？所谓普遍的大众的性感情真的就这么脆弱么？

个人有支配自己身体的权利，应容忍这种无害的独特性

因为聚众淫乱罪没有真正的受害者，甚至没有听到过任何人抱怨被告的换偶行为给他们造成了具体的伤害。如果都做到了圈子的封闭性和行为的隐秘性，那么实在找不出理由动用纳税人所供养的警力，去窥探和揭露这些行为，并施加惩罚。实际上，这群人不过是组成了一个自己的虚拟社区，按他们独特的价值观选择了自己的生活方式而已，一个多元化的大社会，应该容忍这种无害的独特性。

聚众淫乱罪立法体现出立法者在价值衡量上的失误

刑事立法者所要做的就是，从社会存在的越轨行为中，抽取一些最为严重的，对法益侵害最大的，从而最不能忍受的行为，规定为犯罪行为。对于刑事立法者而言，就存在一个价值衡量的问题，即，有些行为从价值上衡量，是如此的“无价值”，而不得不对其予以最大程度的谴责，附加最为严厉的惩罚；而另一些行为，相较于前者而言，存在少许或较大的“价值”，从而，不能被冠以“无价值”的头衔，是应当被排除出犯罪圈之外的。

在现行《刑法》立法者的价值衡量观中，认为任何聚众淫乱行为都将达到犯罪的“无价值”程度，而单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为则由于多少存在些“价值”，而被排除出犯罪圈之外。从事实情况看，在私然场合进行淫乱，充其量不过是通奸行为；但若是两人在公然场合，如公园、游乐场等进行淫乱，则其社会危害性就严重了，不但严重破坏公共秩序和良好的社会风尚，有时甚至比聚众淫乱罪的社会危害性更大。

聚众淫乱罪是刑法在道德化方向上的不适当扩张

英国学者密尔曾提出了著名的“损害原则”：凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。美国法学会《模范刑法典》委员会亦归结出“冒犯原则”：认为冒犯行为是明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的公然淫荡和放肆行为。

正如约翰·斯图亚特·穆勒所说的：“任何人无权将自己的生活方式和价值观强加于其他人，除非行为有害于他人的良好生存，行为不能被禁止。对个人行为的权力控制常常导致不公正的出现。”因此，公然型的聚众淫乱应当受到刑法的制裁；私密型的聚众淫乱行为并不符合冒犯（损害）原则，不能被视为一种冒犯行为，因此，将为主流道德观所认同的性道德（愿望道德）强加至并不信仰该种道德的人群之上，是一种非公正的行为。

公权不应以刑罚方式取缔聚众淫乱罪这种性自由权

在如何调整自由的问题上，有一个原则即为，“一个人的自由应当能够与他人的自由并存。”显然，既然一部分人的聚众淫乱行为并未干挠到其他任何人实施同样的行为，而且如前文所述，其亦未冒犯到他人的其他权利，法律就应当承认此种自由。干预的目的是保证被干预者的重要利益不受损害，不意味国家只要是为了被干预者的利益，而可以不分利益的巨细，都有权对个人的自由进行干预。因为如果这样，个人自由将受到极大威胁。

为了证明国家对个人聚众淫乱这种自由干预（甚至于采取刑罚这样强烈的干预手段）的正当性，国家就必须证明该行为侵害到了参与者的何种重要利益。如果不对之作出研究，国家就不应以刑罚的方法取缔聚众淫乱这种性自由权的。

相对于国外，中国聚众淫乱罪的刑罚过重

《德国刑法典》第13章183条a（激起公愤）中规定，“公然实施性行为，故意引起公众厌恶的，处1年以下自由刑或罚金。”

《日本刑法典》第22章第174条规定，“公然为猥亵之行为者，处科料。”

《韩国刑法典》第22章第240条规定了“公然淫秽罪”罪条，“公然进行淫秽行为的，处一年以下劳役、四十万元以下罚金、拘留或者科料。”

《奥地利联邦共和国刑法典》第10章第218条规定，“公然为淫乱行为，或在可通过直接的感知而引起正当的公愤的情况下为淫乱行为的，处6个月以下自由刑，或360单位以下日额金的罚金刑。”

《加拿大刑事法》第5章第173条（1）规定，“于下列情况故意进行猥亵行为者，构成按简易定罪处罚的犯罪：（a）于公共场所一人以上在场；或（b）于任何场所意图污辱或触摸他人。”

显而易见，在例举的上述国家的刑法中，均未将私密型的聚众淫乱行为规定为犯罪，但却不约而同地将公然型的淫乱行为规定为犯罪。从而，在国外的刑事立法者看来，公然的淫乱行为，无论参与者的多寡，都是一种达到了犯罪的严重程度的“无价值”行为，而私密型的聚众淫乱行为，是一种尚未达到犯罪程度的行为，不需要有刑法的介入。

私密性的自愿聚众淫乱行为应排除出犯罪圈

聚众淫乱行为侵犯的是道德中的性观念，不是具体的法益，又因为聚众淫乱行为符合无被害人犯罪的特征，属于无被害人犯罪的范畴，从这个角度出发，在确定聚众淫乱是否构成犯罪以及在量刑时，必须考虑该行为是出于人的本能实施的，因此，对聚众淫乱行为应当尽量非犯罪化。

聚众淫乱行为包括公开的聚众淫乱行为和私密的聚众淫乱行为。成年人自愿参加私密的聚众淫乱，属于没有被害人的犯罪，应当加以非犯罪化。

公然的有伤风化行为应参照国际，轻刑化或者非罪化

除了应当将秘密性的聚众淫乱行为除罪化外，还应将在公共场合下，两人间的淫乱行为予以犯罪化，从而更好的达到刑法第301条第1款欲维护社会良好风尚的目的。这样规定也与其他国家和地区的规定相符，与国际性权宣言所规定的性自治权、性完整权和性身体安全权相吻合。

应坚持非犯罪化与犯罪化并进的修正路径，即要看到该立法例在非犯罪化上的不足，从而将秘密型的聚众淫乱行为排除出犯罪圈，又要看到在犯罪化上的不足，将社会危害性较大的，侵害了他人权利的在公共场所的淫乱行为包容至犯罪圈之内。