■法的精神之秋风专栏

不久前，深圳市人大通过《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，外界立刻将其解读为，深圳的“小产权房”终于在国内率先拿到准生证。国土资源部出面解释说，深圳文件所针对的是国有土地上的违法建筑，而非一般所说的小产权房。

这样的说法有一定道理。2004年，深圳通过一纸地方法令，把农村集体所有制土地全面转为国有，村民转为市民。这一过程本身的合法、合理性是值得讨论的。也许正是为了平息农民可能的不满，政府在土地国有化进程中采取了一些保留措施:给原来的村民每人100平米工商用地、不超过100平米的住宅用地，及每户200平米农村道路、市政等公共设施用地。不过，这些土地显然无法被村民个别持有，而被村民作为资产投入各村成立的公司。政府眼里的违法建筑，舆论所说的小产权房，就是由这些公司所建。

如果说这些房屋有违法，其违法情节也是十分轻微的。农民这种做法可以得到曾经流行的土地惯例法的支持。这一惯例法的基础就是:在中国，国家机关和国有企业，乃至原来的城市集体企业，占用大量国有土地。

自上世纪90年代以来，此类企业普遍不景气，设备不值钱，工人还要花钱，土地成为其唯一值钱的资产。有些企业以土地作价与外资或民营资本合资，很多收购国有企业者所看中的也正是其土地。还有很多企业，乃至部分机关，把自己占用之国有土地转让给开发商，以获取资金；或者采取这种办法解决职工住房问题，机关、企业出土地，开发商出钱，所建成之房屋，部分供单位内部分配，部分由开发商销售。依据此一事实可以说，中国的土地国有制在很多时候不是政府所有，而是国有单位个别所有。习惯上，这些单位可以支配自己占用之土地，在其上设立建设用地使用权进行交易，并独享其收益。深圳的那些由村委会改制而来、以土地作为主要资产的公司，就十分类似于这些国有“单位”。他们利用这些土地建造房屋，并部分对外销售，就是合乎行之数十年之习惯法的。

这些项目唯一可能的违法之处在于，它们没有获得规划部门的批准。也因此，深圳市人大的处理规定是相当温和的，该规定比较核心的第五条也只是要求政府相关部门从“土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划”的角度来确定相关项目的违法程度。

应当说，这种温和态度是比较明智的。基于这种态度可以预言，大多数此类项目将可以获得产权认可，至于项目开发商和业主将为此付出多少成本，则在未定之中。对政府来说，一个可取的做法是，暂时维持这种双层房地产市场制度，以免对现有房地产市场冲击过大。政府可以考虑在目前政府支持的城市国有土地上的正规产权体系之外，另行设立一种产权体系。随着时间推移，再实现二者之自然并轨。

循着这样的方向或许可以说，深圳的地方法规尽管不是直接解决小产权房问题，但也确实为全国范围内探索小产权房问题之解决，打开了一条出路。深圳这些项目与一般小产权房项目的唯一区别在于，深圳的农民已转成市民，其所占有的土地之所有权是国有的；而小产权房项目的土地依然是农村集体所有。如果深圳市政府可以认可原来的农民在原属于自己、现属于国有的土地上建造之商业性项目，那其他地方的政府就更有理由认可农民在自己拥有所有权的土地上建设之商业性项目。

问题的关键在于，政府是否具有面对现实之勇气和智慧。各地农民都建设了一批小产权房，农民的这种做法肯定不合法，但农民之所以违法，主要是因为法律本身存在问题。法律规定农民对这些土地拥有所有权，农民就会觉得自己有权建造商品房出售。农民对所有权的这种理解，与法律接下来规定农民不得转换土地用途的条文相冲突。但不论是依据法理，还是基于政治考虑，这个时候，应当改变的是法律。毕竟，政府总不能把几十万、几百万平方米的房屋全部拆除。

明智的政府在进行治理时会遵循一条原则:顺势而为，“迎机以导之”。深圳市的做法大体合乎这一原则，值得其他地方参考。面对小产权房现象，政府放弃对农民所有权的不合理限制，渐进认可小产权房；同时代之以公共管理，也即，强化对乡村建设之规划，筹备对集体土地之开发建设收益征收土地增值税。通过这种方式，认可农民在自己土地上设立的建设用地使用权，从而逐步实现“同地同权”。而这一点，对于实现城乡一体化这一战略目标具有至关重要的意义。

(作者系信孚研究院研究员)