作者:王琳

最高人民法院的《批复》体现了宽容相济和区别对待的刑事政策。但由于侦控方很难收集证据来证明嫌疑人的“明知”心理状态，在司法腐败未得到有效控制的当下，《批复》极易成为强奸者逃避刑法打击的法律漏洞。因此，2003年8月，最高法院下发了暂缓执行《批复》的通知，迄今未见终结，因此，《批复》实际上已经自2003年8月起就失去了法律效力。

宜宾县国税局白花分局局长卢玉敏经人介绍，以6000元价格与该县未成年学生何某发生性关系。三个月后，受害人何某在其姑妈的陪同下来到天池派出所报案。警方经过侦查，卢玉敏行为属于不知道何某是或可能是不满14周岁幼女而嫖宿，不构成犯罪，决定对其给予行政拘留15日并处罚款5000元。(5月11日《长江商报》)

支撑警方作出这一判断的，是《最高人民法院关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》(法释20034号)的规定:“行为人确实不知道对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪的”。

说起这份司法解释，在2003年1月23日出台之后的那段时间，可是名满天下。因为根据《刑法》第236条的规定，只要与不满14岁的幼女发生性关系，不管幼女同意与否，都一律认定为强奸罪。最高法院的一纸《批复》事实突破了刑法的规定，缩小了强奸罪的范围。之所以有此司法调整，最高法院有关负责人曾解释称，刑法的规定缺乏“是否明知不满14周岁”这一主观要件，属于“客观归罪”，不符合刑法所确立的“主客观相一致”原则。而《批复》不但实现了主客观相统一的司法认定标准，同时也体现了宽容相济和区别对待的刑事政策。

但由于主观方面属于意识领域，如果嫌疑人拒绝承认自己有“明知”的心理状态，侦控方也就很难收集其他证据来证明嫌疑人的“明知”———除非受害人在生理上和心理上的幼女特征极为明显。这一规定实则为司法官员开辟了一块可以行使自由裁量权的领地，在司法腐败还远未得到有效控制的当下，《批复》成为强奸者逃避刑法打击的法律漏洞也就不难想见了。强奸幼女人神共愤，触及国人的道德底线，一向为社会所关注和痛恨。而能够利用这一《批复》成功脱罪的又多为精通法律的有权势者。两相结合，《批复》所引发的社会哗然与舆论质疑之声四起，自在预料之中。

将对此份《批复》的批评推向高潮的，是北京大学法学院院长朱苏力教授的一篇长文《一个不公正的司法解释》。朱苏力在这篇论文中直指《批复》违背法理，违背保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策，且有越权立法的嫌疑。文章亦预言了《批复》可能带来的实践后果，今天看来，这一预断仍在发生。朱苏力写道，它(《批复》)事实上选择性地将这个社会最为唾弃且最无法容忍的一种同幼女的性关系豁免了。而这种豁免客观上主要是因为男性在这个社会中具有的特殊的权势，他们可以以各种方式更容易地诱使少女“自愿”，而且他们也更可能“确实不知少女的年龄”。所以，明眼人一看就知道，这个司法解释对罪犯有利，对不满14周岁的幼女有害，对整个社会有弊无利，这一司法解释在替罪犯开脱。

这篇措辞激烈的文章虽然当年曾引发了刑法学界的集体反击，但却获得了更多的舆论支持。学术之争虽无定论，实践层面却很快有了改变。2003年8月，最高法院下发了《关于暂缓执行〈最高人民法院关于行为人不明知是不满14岁的幼女双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉的通知》。到目前为止，并未见最高法院终结这一“暂缓执行”，因此，《批复》实际上已经自2003年8月起就失去了法律效力。

回到“卢玉敏买处案”:警方之所以对卢局长作出了“不构成犯罪”的认定，其表象原因乃是因为适用一份“不公正的司法解释”，而且还是一份已经失效的司法解释。面对这一“适用法律错误”，当地检察机关理应行使宪法赋予的法律监督职责，及时予以纠正。对于警方为何要“选择性适法”，法律监督者也应查个明白，公告天下。放任民怨沸腾、民愤积聚，并抱守一个错误不放，显然不是正确的“危机应对”方式。司法是否为公，司法能否为民，本不在口号的响亮程度，而在实践中的司法作为。以此看来，适法错误的“局长买处案”，实是司法校正机制的试金石。

(作者为海南大学法学院教师)