宪法监督要内生于中国的政治传统

6月24日，十二届全国人大常委会第十五次会议开始审议全国人大常委会关于实行宪法宣誓制度的决定草案。根据草案，中国拟以立法形式正式规定实行宪法宣誓制度。

之前，十二届全国人大第三次会议完成对《立法法》十五年来首次修改。中共十八届四中全会提出“完善宪法监督制度，健全宪法解释程序机制”。如何具体推动宪法实施，巩固公法秩序，受到学界内外广泛关注。日前，“公法的理论与实践高端论坛——《立法法》修改与我国宪法监督制度的完善”在北京航空航天大学法学院举行。国内宪法学泰斗各抒己见，就宪法监督、备案审查、法院在宪法监督中的作用等话题展开讨论。

访谈嘉宾：

郑磊(浙江大学法学院副教授)、钱宁峰（江苏省社科院法学研究所副研究员）、孙莹（中山大学法学院副教授）、胡弘弘（中南财经政法大学法学院副院长、教授）、林彦（上海交通大学法学院副院长、副教授）、周刚志（中南大学法学院教授）、郑毅（中央民族大学法学院助理教授）

一．备案审查应该回到宪法秩序中去

凤凰评论：《立法法》修改对备案审查有何影响？

郑磊：我认为一下把地方立法权扩容到如此之多的市，会增强备案审查的工作，增强宪法监督工作的审查类型和规模，还有触动人民法院联动人大常委会审查工作的可能。行政诉讼法的修改和《立法法》的联动修改，使得人民法院在行政诉讼中抽象性文件的审查范围可能会缩水。

人民法院是否可以比照旧《立法法》第90条，现在的第99条来，解释在各级人大层面，尤其是省级人大层面，人民法院作为审查建议的提出者的地位，值得考虑。

钱宁峰：毫无疑问，《立法法》修改，对备案审查制度的影响是非常深远的。备案审查制度在本质上是政治控制的机制，并不是法律控制的机制。从表面上来看，备案审查制度始终围绕着不同规范性文件之间的法律冲突问题来谈，但是对于这些法律冲突问题的解决，并不是由法院在法律适用过程当中，适用法律位阶等级原则进行审查，而是根据国家机关在政权体系里面不同的权力地位来进行的。

备案审查制度能够形成一种高强度的政治效果，但是不能形成高强度的法律效果。我认为备案审查应该回归到宪法秩序当中去，但是目前看来，这种想法可能是一厢情愿。

备案审查制度是中国特殊国情下的产物，虽然从表面上看，它借用违宪审查的很多形式，比如说采用了法律位阶等级体系的原则来判断，但是它已经做了一些本土化的改造。 

孙莹：我想谈的问题，不是备案审查制度本身的逻辑设计，而是在备案审查过程当中可能会遇到的一些问题。之前没有地方立法权的设区的市，由这次《立法法》修改获得地方立法权，而本身享有地方立法权面临麻烦：超越新法条范围的地方立法还继续有效，但是继续有效以后，将来法规怎么修改，是由原来立法的市人大去做还是由省人大去做，还没有很确切的规定。   

我认为这种情况下首先是进行文本分析，除了看《立法法》之外，可能还要再参考一下《地方组织法》，第8条、第44条等等，规定了具体的地方人大的职权和地方政府的职权，里面涉及到地方人大和地方政府在政治、经济、教育、科技、卫生等等这些方面的职权，可以理解为城乡建设与管理。

再有是操作机制，市人大和省人大之间建立沟通机制，没有明确之前，市人大立法首先请示一下省人大，这是比较权宜的计划，先沟通，明确以后再下手。

胡弘弘：宪法典上从来都没有出现过违宪审查，我们不要主动的、刻意的提违宪审查制度，因为提这个制度可能不被接受，宪法典上明确提的只有两种，一种是监督宪法，一种是宪法实施，我们就用宪法监督好了。

胡锦光老师说依法治国的关键在于依宪治国，依宪治国的关键在于宪法的实施，宪法的实施关键在于合宪性审查，我在这里再加一句，合宪性审查最基础的工作就在于备案审查制度，这一点可以从十八届三中全会看到，第30条里面明确的写到，健全法规、规章、规范性文件的备案审查制度，十八届四中全会里面也写到，将所有的规范性文件纳入备案审查范围。有了这样的契机，为什么不去做那些最具体、最基层的工作呢？

郑毅：我们国家有三类较大的市是具有地方立法权的，省会首府所在地的市，经济特区所在的市，国务院单批的较大的市。

国务院从84年到93年分了四批，批准了19个市为较大的市，97年重庆升格以后，还剩下18个。在比较漫长的期间，很多城市对于地方立法权的迫切需求无法得到满足。2013年11月份召开十八届三中全会，要求逐步增加有地方立法权的较大的市的数量，当时我们一般理解为，国务院有可能在20几年以后重新开启审批较大的市的大门，但是十八届四中全会召开，决定一出来，我本人是比较惊讶的，它把表述改成了明确地方立法权的范围，依法赋予设区的市以地方立法权。

目前全面扩充的思路，可能会面临一些风险，可能会导致法出多门，造成法律适用的紊乱，影响法治统一；可能会造成地方保护主义和区域壁垒的恶化；可能会造成地方立法品质良莠不齐；可能与司法改革的趋势逆向而行。司法改革目前是逐步上收的趋势，我个人的解读，阶段性的目标是省以下人财物直管，以后还会进一步上收，立法权却在进一步往下降，这两个趋势有点相背的嫌疑。

此外地方立法权逐渐放开的制度设计可能会有一些问题，比方放开的先后顺序，考虑的因素可能不大科学：一方面是提到人口和面积，这不是评判一个市是否进行地方立法最直接，或者最客观的依据。另外一个因素是立法需求，但很多设区的市，包括县，包括镇都有这样的立法需求，它没有办法作为实际参考因素。 

 二．法院监督只能是附带性审查

凤凰评论：法院附带性审查对完善我国宪法监督制度有哪些作用？  

周刚志：法院监督只是附带性的审查，法院不是中国的宪法监督的主要机构，更不是宪法监督的终局性的机构。我认为宪法监督的约束与西方三权分立的体制没有必然的联系，三权分立只是一个理论范式而不是制度模式，不仅仅因为西方的分权体制各不相同，更因为宪法审查权，以及政党权力的出现，这些新型的权力无法为原来的三权所包含，我们批判了多年的三权分立的模式，在我的理解只是与风车作战的一种游戏而已。

从发展学的意义上来讲，宪法监督制度的产生可能需要内生于一个国家的政治传统，这个政治传统当然包括宪法文本所确立的政治传统，制度传统，比如说中国人民代表大会制度。当然也不仅仅局限于宪法文本所确立的制度传统，还需要考虑到宪法规范当中的制度传统。

宪法专门的监督机构会朝何种方向发展？我认为我们需要把握它原来的制度逻辑是怎样的，脱离原来的制度逻辑，宪法学在很多方面可能出现知行不合一问题。

法院在解释宪法的过程当中，法院能够发挥作用的空间是很狭小的，通过合宪性解释、对法律的合宪性解释方法，把宪法的精神灌注到法律适用当中去。 

林彦：法院参与宪法实施已经争论很多年了，我理解主要是存在两个问题，一个是在齐玉苓案当中的适用问题，可能一定意义上适用还附带解释。另外一个是洛阳种子案涉及到的审查问题。实际上两个问题性质有所不同，法院如果在今后继续参与到宪法实施，是两个工作都要进行，还是要有所取舍，如何取舍？

周刚志：法院在现行体制之下，可以接受当事人对法规、规章合法性的挑战，但是他不可以接受当事人就有关法律是否合宪的挑战，因为宪法解释权在全国人大常委会。

宪法司法化在被认为是很危险的倾向。直接援用宪法，不援用法律，在他们的理解，可能隐含了对于法律的一种审查，以我的判断，应该不会考虑授权法院进行有限的宪法解释，因为一旦赋予法院这个权力，它可能用宪法的解释权直接对于一些案件作出判断，有可能对于法律自身进行审查。

（文稿整理：刘昱含  熊志  高明勇）