否决汇源收购案的进步与遗憾

作者：马光远

3月18日商务部正式发布了《关于对可口可乐收购汇源反垄断审查公告》，公告称，鉴于可口可乐对汇源果汁的收购可能妨碍或者限制竞争，影响中国果汁行业的健康发展，因此根据中国《反垄断法》，禁止可口可乐收购汇源。据商务部披露的信息，这是《反垄断法》自去年8月1日实施以来，商务部已经受理的40多起反垄断申报中第一起没有通过反垄断审查的案例。

在商务部宣布禁止可口可乐收购汇源之后，全球各大媒体都在第一时间对该事件进行了报道，国际有关机构也都在紧密关注事件的进一步进展，中国欧盟商会希望商务部能在近期予以公布该次审查结果的细节和禁止此项收购的具体原因。作为当事方的可口可乐和汇源也对商务部的决定做出最快的回应:汇源宣布尊重商务部的批复意见，而可口可乐则表示不会再继续收购汇源。

其实，自可口可乐和汇源闹出绯闻伊始，世界第一大饮料企业和中国第一大果汁企业的联姻，注定要成为中国反垄断历史进程中的标志性事件。无论就中国并购反垄断审查规范本身的制度完善，还是就该项并购对中国改革开放的“压力测试”而言，其意义都是不可替代的，引起广泛的关注和争议非常正常。

可口可乐收购汇源并不是商务部受理的第一起外资收购中国民族企业的重大反垄断审查。如果回顾一下近些年引发重大争议的外资并购案，无不和民族主义、国家安全等非法律和经济的因素纠葛在一起。2005年9月，凯雷收购徐工引发了关于国家安全的讨论，最终不了了之；舍弗勒高价收购濒临破产的洛阳轴承，同样因为经济安全的原因而被否决。这两起重大案件，连进入反垄断审查程序的机会都没有就中途夭折。2006年8月法国SEB收购苏泊尔，同样引发了关于民族品牌安全的争议，但比较幸运的是，商务部并没有对该案进行国家安全审查，而是直接进行反垄断听证，并于2007年4月通过反垄断听证批准了该收购。

相对于以上诸多的“前辈”，可口可乐收购汇源面临的外部环境显然好了很多，尽管有80%以上的网民反对，但中国民众对于外资收购已经趋于理性，这直接体现在法律的程序正义里，即商务部并没有对汇源收购案进行所谓的国家安全审查，而是直接受理了当事方的反垄断审查申请，按照《反垄断法》第二十七条的规定，对可能影响竞争的因素，进行纯粹的法律审查，这是一个很大的进步，商务部在其公告里面，列出了三个否决该项并购的理由:一是集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果；二是集中完成后，可口可乐公司通过传导效应，将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高；三是挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。

这三大否决理由，是否符合《反垄断法》的立法精神，符合《反垄断法》关于鼓励竞争的立法宗旨，争议显然不小，而且自可口可乐提出收购要约以来就存在。根源在于立法不完善。2007年8月出台的《反垄断法》承担的使命很多，但连附则在内只有57个条文，可能是世界上最短的《反垄断法》，关于经营者集中的规定不到20条。相对于美国、欧盟等连篇累牍的反垄断法律体系，我国《反垄断法》的粗糙和不完善是肯定的，加上在反垄断的实践方面欠缺经验，出现争议非常正常。

就我个人的判断而言，商务部的三点理由都缺乏直接证据证明可口可乐和汇源结婚影响别人的婚姻幸福和生活质量，而只是基于一个间接的判断，这可能是该项决定在日后依然可能要经受质疑的隐患。商务部在公告里披露的一个细节也可以反证这一点:商务部与可口可乐公司曾就附加限制性条件进行了商谈，要求可口可乐公司提出可行解决方案，但可口可乐提出的初步解决方案及其修改方案都没有得到商务部的认可。因为公告没有披露细节，我们无从知道商务部提出了什么样的建议，也不知道可口可乐提出了什么样的调整方案。但据外界披露，商务部希望可口可乐在收购后放弃汇源商标。如果属实，则意味着就并购本身而言，并没有对所谓的竞争构成妨碍或者限制，问题的症结似乎仍然在民族品牌的保留等非法律问题上。

正是基于以上几点分析，商务部在信息公开上也比以往更为透明，因此，商务部决定绝不会引发诸如中国要搞贸易保护主义等政治层面的解读，更不意味着中国对于行业并购和产业集中度的认知水平。就中国产业的未来振兴而言，进行行业整合，提高产业的集中度依然是我们未来努力的方向，妨碍中国产业竞争力的关键不在于并购，而在于行业集中度太低，大多处于小打小闹和低层次竞争的状态。国务院出台的十大产业振兴规划，无一不提到产业的整合和提高集中度问题，可谓抓住了问题的本质和关键。

我相信，汇源案绝不会成为中国企业并购的反垄断“魔咒”。下一步完善并购法律的宗旨显然是立足于在制度上鼓励并购而不是限制。目前，中国商务部在《反垄断法》的基础上，参照美国、欧盟等国的《并购指南》，制定了经营者集中的具体办法，包括《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》、《关于对未依法申报的经营者集中调查处理的暂行办法》、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法》等五部规章草案，并公开征求意见。相信通过规则的完善和反垄断的司法实践，关于并购反垄断听证的法律争议会越来越少。

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