同性恋婚姻合法之战，大法官们在掐什么？

[导语]

  美国时间2015年6月26日12时50分，美国最高法院以5：4的投票结果裁定，同性婚姻在全美合法。

　　这是改变历史的时刻。虽然最高法院的判决历来都影响深远，但无论是上世纪五十年代的种族隔离争议，还是本世纪初的总统大选计票纠纷，可能都无法与此次判决的影响力相提并论。无论你为此激动、愤慨，还是漠不关心，你都需意识到，这份由当前世界上最具影响力的国家做出的判决，其影响范围早已超越LGBT人群，并且将改写人类历史的轨迹--这是迄今为止对人类婚姻制度的最大挑战。站在美国法律的角度，同性婚姻也并不仅仅是一个平等保护的问题，它同时还涉及联邦主义和州权主义之争，立法和司法关系。

　　而这决定全人类历史走向的判决，是由9个大法官一人一票决定的。这些卓越的头脑，在面对这千古难题时，针锋相对互不相让，有人甚至为此抛弃了行文中的“礼数”。

　　无论是大法官肯尼迪具有历史使命感、文学感染力的判决书多数意见，还是首席大法官罗伯茨广为流传、逻辑力透纸背的29页反对意见，都拥有广泛的支持者，都预示着在同性婚姻议题上，5：4的判决结果不是争议的终结，而是重大争议的开始。

　　●“祸乱”起源，最高法院主动踩雷

　　美国最高法院本次判决的同性婚姻案件实际上包括不同当事人在四个州分别提起的诉讼。

　　2013年7月19日，同性恋者奥贝格费尔把俄亥俄州时任州长约翰·卡西奇告上法庭，认为俄亥俄州歧视在其他州合法结婚的同性婚姻，此案被称为Obergefellv.Hodges案。2014年11月14日，此案被上诉到美国最高法院。2015年1月16日，美国最高法院决定受理此案，并合并了肯塔基州的Bourkev.Beshear案，密西根州的DeBoerv.Snyder案，以及在田纳西州进行的Tancov.Haslam案。最高法院明确指出这四个案件都涉及两个问题：1、美国宪法第十四修正案是否要求各个州许可两名同性之间的婚姻；2、美国宪法第十四修正案是否要求各个州认可在承认同性婚姻的州内所缔结的两名同性之间的婚姻？

　　在美国宪政中，最高法院最重要的责任是裁决涉及宪法解释问题的案件，判定某项法律或政府行动是否违宪。这一被称为司法审查的权力使最高法院能够否决联邦或州的法律，如果这些法律在最高法院看来是与宪法相冲突的话。

　　最高法院大法官可以自行斟酌受理或不受理上诉案件，并且每个上诉案件需9位大法官中至少4位投赞成票才能受理。也就是说，在全美对同性婚姻仍存在巨大分裂和争议的情况下，最告法院本可拒绝受理该上诉案，进而避免对同性婚姻效力的直接认定或否定，但它主动跳了出来，决定以司法的方式解决同性婚姻合法化这个重要的议题。

　　以司法方式对同性婚姻合法化问题一锤定音，这在世界范围内都是少见的。那些承认同性婚姻的国家和地区，几乎都是通过议会、国会、参议院，以立法的方式来认定同性婚姻的效力2000年12月，荷兰参议院通过一项法律，允许同性恋者结婚并领养孩子，该项法案于2001年4月1日正式生效，荷兰成为世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家；2001年10月，芬兰国会通过了一部法案，允许同性恋者以伴侣身份登记。

　　法律是国民的意志，通过立法的方式承认同性婚姻，代表国民的认可。让几个非民选的大法官，以司法裁决的方式来改变人类数千年所认定的一个社会制度，这就是反对者大法官罗伯茨在反对意见中指出的：“在一个民主的共和制国家中，这个决定应当属于人民通过他们的民选代表，还是属于五个被授权根据法律解决法律纠纷的律师。”

　　●胜利属于自由派大法官，他们的支持理由忠于使命、堂皇而富有文学性

　　九位大法官们用5：4的投票结果重新诠释了宪法第十四修正案的精神。

　　肯尼迪大法官主笔多数意见判决书，金斯伯格大法官、布雷耶大法官、索托马约尔大法官、卡根大法官投票加入该判决，前两位是克林顿总统提名、后两位是奥巴马总统提名，铁杆自由派大法官。

　　美国大法官通常都有鲜明的党派烙印，自由派大法官坚决站在平权一方，共和党任命的大法官，在同性恋权利方面更加保守和审慎。而肯尼迪大法官受欧洲思潮影响，还曾因在判决意见里引用过欧洲人权法院而遭到批评，而在同性恋问题上往往和四位自由派大法官站在一起。

　　此次的判例，肯尼迪大法官找出了四个“原则和传统”支持同性婚姻的基本权利：1.个人关于婚姻的选择是个人意思自治的一部分；2.缔结婚姻是一项基本权利；3.缔结婚姻的权利与建立家庭、抚养儿女的权利共同构成法律保护的核心个人自由权利；4.婚姻是政体基石。

　　但相比较他对同性婚姻合法性的专业论述，人们印象最深的却是他的正文结语，“没有一种结合比婚姻更深刻，因为婚姻象征了对爱情、忠贞、奉献、牺牲和家庭的最高理想。通过组建婚姻关系，两个人成为了更好的自己。就像本案中的请愿者所说，婚姻意味着一种超越死亡的挚爱。说这些（同性恋的）男人和女人不懂婚姻是一种误读。他们的请求表明他们真的尊重婚姻，尊重到渴望寻求它来获得自身的圆满。他们的愿望不应该被非难，他们不应该孤独终老、被我们人类最古老的制度排斥在外。他们向法律之眼寻求平等的尊严，而宪法也将赋予他们这份权利。”

　　这段诗意的语言俘获了不少人的心。它不强调逻辑推理过程，堂皇动人、不可辩驳。

　　●反对者失态的理由：真让5个人来决定几亿人上千年的生活方式？

　　如此重要的判例，已不能如同当年的布朗案一样，获得全体大法官一致通过了。少数的四位大法官对判例表达了强烈的愤慨，首席大法官约翰·罗伯茨洋洋洒洒从司法与立法关系、中央与地方关系、婚姻与宗教关系等方面进行了阐述，

　　与肯尼迪大法官诗意化的语言相比，罗伯茨大法官的反对意见突出历史视角和逻辑力，以古非今，痛陈司法的手不要太长。

　　首先是何谓婚姻的本质，什么“构成”了婚姻？罗伯茨法官认为，婚姻起源于一个本质性的需求：保证一对父母在稳定的终生的稳定环境中抚养一个孩子。尽管婚姻的一些方面在渐渐改变，比如包办婚姻慢慢的被基于浪漫之爱的婚姻所取代，但这些变化并没有改变婚姻的核心结构：一男一女。

　　改变婚姻的核心结构会有什么后果？罗伯茨大法官指出：“当突破了婚姻'男女结合'的核心定义时，今天多数法官的意见很快产生的问题就是，州是不是可以保持婚姻是两个人之间结合的定义。”

　　这就是许多人担心的“多米诺骨牌效应”，一旦同性婚姻被合法化，下一步可能引发“多边婚姻”、“乱伦”合法化等议题。斯卡利亚大法官在Lawrencev.Texas一案的反对意见中提出过类似忧虑，当最高法院以保护个人自由权利为依据推翻禁止同性性行为的州法律后，斯卡利亚大法官反驳道（大意）：所有法律事实上都是出于某种道德判断，如果我们认为道德判断不应当影响个人自由选择的权利，那么所有有关禁止重婚、同性婚姻、乱伦、卖淫或兽交的州法律都将因此遭受质疑。

　　然后就是正当程序的问题，也是该判例最核心的争议--谁决定什么构成了“婚姻”？

　　在罗伯茨看来，最高法院越俎代庖充当了立法者。“最高院不是一个立法机关。同性婚姻是不是一个好想法与我们无关。根据宪法，法官有权力陈述法律是什么，而不是法律应该怎样。宪法的缔造者们授权法院行使判断，而不是蛮力或是意愿。”

　　同性婚姻究竟是应当通过立法程序合法化，还是可以由法院作出裁决予以合法化？当前案件中的反对者正是以此为由，主张同性婚姻问题不应当由最高法院或各州司法机关介入，而应当由各州立法机关在民意辩论的基础上予以决定。所以，在罗伯茨看来，参与此次表决的9个大法官从根本上就没有权利把他们的观点强加在全美国民众的头上。“现在就是凭借五个律师'更好的理解'，让最高院来决定婚姻的意义的时候了？”

　　●谁来决定我们的生活方式？

　　早在2年前，斯卡利亚大法官便称：“承认同性婚姻合法的判决对我们先贤所缔造的美国民主来说将是一场灾难，尽管我知道这一切终将到来。”

　　到底是司法进步还是“民主灾难”，这都需要时间来进行检验，但斯卡利亚大法官和罗伯茨的大法官对“正当程序”的担忧并不是空穴来风，过去最高法院的司法审查权创造过很多正面的价值，但多数法官的方法对于法治同样危险，不受约束的司法审查也是人治。自由派大法官布雷耶也有同样观点，他在讨论法院和国会关系时，就主张“不能动辄宣布立法违宪”。

　　美国司法的一举一动，在全世界都有标杆效应。自由派大法官和保守派大法官的观点、价值之争，涉及对于人类文明几千年来所确立的一些重大观念的解释和重构，这次他们谁都说服不了谁，因为这并非简单的对错之争。

　　生活不是算术题，并不完全由逻辑来决定，那些决定人类命运的重要瞬间，起决定作用的往往是其他因素。如法学教授仝宗锦看过判决书后的评论：“这个判决集中反映了在将同性婚姻纳入基本权利宪法解释上的'活的宪法'与'原旨主义'之争，以及法院角色上的'司法能动主义'和'司法克制主义'之争。在我看来没有哪种意见唯一而排他的正确。本质上讲，这个问题就像其他重大意识形态分歧一样，站在哪边最终起作用的并非理性和逻辑，而是态度与情感。”