案子撤销的理由是否充分

伊拉克政府一开始就在报告中定义黑水开枪者为“冷血谋杀”，誓言绳之以法，要以谋杀罪刑事起诉。事件发生几天之后的10月4日，美国众议院通过一个法案，将所有战区的非军人合约者归于《军事境外法权法》的适用范围。也就是说，案子必须由美国法庭审理，它背后的依据，是武装保镖符合《日内瓦公约》对民兵的定义。

一星期之后，美国的一个民间非营利司法辩护组织──宪法权利中心（CCR），代表尼苏尔事件伊拉克受害者家属，依据美国的《外国民事侵权提诉法》，在美国对黑水公司提起民事诉讼。CCR是著名的民权组织，在“9·11”以后曾数度就反恐作业中的问题对前总统小布什提出起诉。最近，尼苏尔事件的民事诉讼达成庭外和解。但众所周知，所谓伸张正义，体现在刑事起诉，而刑事起诉不是CCR这样的民间机构所能为，必须由美国行政分支的司法部提起公诉。

由于起诉缺乏具体证据，直到事件发生一年多后的2008年12月，联邦司法部才在联邦地区法庭对6名黑水保镖以“过失杀人和滥用武力”提起刑事诉讼，起诉如果成立，最高刑期可高达30年监禁。本来，人们期待的开庭时间是在2010年，可是经过整整一年的大陪审团审前听证，2009年年底，联邦法官乌尔纳宣布案件被撤销。

在美国和欧洲司法界，这个撤销决定一点不令人意外。判定书给出的理由是，起诉的依据是被告在政府部门命令下作出的调查自述，而政府部门要求被告提供自述时，曾与他们签下“该证词不用于刑事起诉”的豁免书。这种做法并不特别，通常警局在对警员发生射击误伤事件作内部调查时，遇到警员不合作，也经常采用这样的“有限豁免”，以查清真相。因此，如乌尔纳法官指出的，奇怪的是检察官忽视了司法部资深官员的建议，把起诉建立在这些有“豁免承诺”的证据上，显然违反了被告的宪法权利，他认为政府的解释“相互矛盾、难以置信和缺乏信誉”。

联邦司法部在调查一年之后以十分勉强的证据起诉，实际上传达了行政分支强烈的起诉和定罪意愿。这是政府部门雇佣的保镖闯下大祸，它有强大动机希望以定罪平息来自伊拉克政府和民众的愤怒，却确实难以找到扎实证据。我的问题是，就算能够确定误伤细节，就能够作出刑事定罪吗？

这正是反恐战争至今没有被深入讨论的许多重要法理问题之一。而人们采取回避态度，是整个国际舆论环境的道德超越了时代现实的结果。

战争和战争不一样

2009年最后一个震惊国际社会的新闻，是圣诞节由也门基地组织训练的尼日利亚青年爆破客机未遂。奥巴马被迫回应前副总统切尼和一些共和党人士称他“不明白反恐是一场战争”的指责，再次明确表态自己深知这是在“作战”。有小布什例子在先，他的后任或许本能地不愿因为现实世界的无奈，逆民众舆论潮流而承担恶名。

小布什从现实操作进入，一开始就触及反恐战争特点。他作出了一些定义和应对:例如，“9·11”是战争行为；本·拉登及其恐怖组织成员是战争敌方，而非应通过国际刑警组织捉拿的罪犯；庇护基地组织的塔利班政权被定义为战争敌方的盟军；受到恐怖战争入侵的国家，有权以战争还击打入敌方及其盟军的本土（这是阿富汗战争的依据）；在交战中被捕获的恐怖分子，不定义为战俘和罪犯，而是“敌方战斗人员”，羁押地点不是常规监狱系统和战俘营，而是特别监狱（这是关塔那摩的来历）；建立特别军事法庭审理，等等。这些“布什式改变”大多是针对具体问题作出的无奈应对，事实上，面对没有先例的战争形式，亟须国际社会提出一整套类似《日内瓦公约》的规范。

在没有规范的情况下，小布什被迫进行的匆忙应对很可能有错，兵者，凶器也，它本身没有完美答案。关键是，对这种错误的批评必须在同一现实层面进行，应该确定威胁，并使提出的新应对措施能有效消解威胁，而不是跳过现实威胁，对有缺陷的应对方式作抽象的道德评判。例如，奥巴马在斯德哥尔摩获奖感言时称:“这就是我重申美国坚决遵守《日内瓦公约》的原因。我们为保卫自己的理想而战，如果我们放弃这些理想，我们就会自取其咎。”发言引来一片掌声，但这段话里有一个明显的逻辑上的偷梁换柱，它谈论的是反恐战争的“战俘”处理，但恐怖战斗员根本不是《日内瓦公约》的涵盖对象，就连我们习惯上正面描述的反侵略战争的地下武装抵抗组织成员，都不是《日内瓦公约》的保护对象。《日内瓦公约》只面对常规战争。这个设置并非疏漏，而是对非常规战争的拒斥，是避免常规战争变异、避免平民更大伤亡的一个精心设计。100年前，这已经是一个有关战争议题的常识。