这个世界上有两种法律观:一种认为，法律就是享有立法权的人或者机关的命令，不论这命令跟现实多么脱节，它也是法律，民众必须执行。另一种法律观认为，法律不是别的，就是人们在生活已经默会地遵守的规则。法律就是人们对于在某一特定情势下做什么是正确的，做什么是错误的普遍认知，或者说是这种普遍认知之固定化——习惯。

这种命令主义法律观的致命问题在于，它把一套专家或政府自认为合理的、必要的规则强加于社会，而这些规则与现实社会中已经运行的规则及人们的认知可能完全相反。这一问题在宅基地立法上表现得十分明显。

农村集体化之前的住宅个人制就不用说了，即便是在集体化之后一段时间，住宅及其所占之土地，也被政府承认为农民的个人财产，其与自留地的性质大体相当。但上世纪60年代初出台的一纸文件悄悄把宅基地变成了集体财产，农民只剩下使用权。由此倒也形成了一种乡村式福利制度，即当青年农民结婚、分家居住后，村集体有责任向其分配一块宅基地。不过，农民仍然将分配到的宅基地视为一种私人财产，并因此而始终存在各种交易。上世纪80年代之后，宅基地更是被各地农民广泛地转用于工商业用途，比如开设工场、店铺、旅馆等。也就是说，农民已经改变了这些宅基地的用途，而农民采取这种活动的依据正是其自始就认为，宅基地是私有土地，可自由支配。

然而，上世纪80年代以来颁布的所有土地法律都根本没有考虑这一心理事实与社会事实。《土地管理法》修订草案征求意见稿就延续了这一立法倾向，它新增加了“宅基地使用权”概念，但特别规定，农民只“对集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利”，这里没有“处分”权。农民只能“经本集体组织同意”，将宅基地转让、赠与、出租给“符合宅基地申请条件的人”，也就是说，只能出让给本集体组织成员，而不能向外村、更不能向城镇居民出让。

看起来，这是合乎集体拥有土地所有权、个人拥有使用权的法学逻辑的。问题是，现实不是按照法学的逻辑在运转，人们是在朴素的正义感支配下基于对利益的具体理解而采取自认为合理之行动的。不顾现实制定出来的法律，甚至连法院也不能不弃之不顾。在有些宅基地纠纷中，很多法院会支持购买了农民宅基地的城镇居民，尽管城镇居民购买宅基地本身就似乎是违法的。

这样的尴尬提醒立法者，在修订《土地管理法》的时候应当更多地面对现实，考察农民对宅基地的认知及宅基地的具体使用、交易情况，按照城乡居民发展权平等的原则，基于围绕着宅基地而形成的现有习惯，重新对宅基地立法。具体来说，法律应当承认宅基地是农民的土地，承认农民对其拥有完整的占有、使用和处分的权利；同时，法律也承认宅基地构成的成片土地为乡村的建设用地可由村民单独或几户共同地或全村集体地决定用于其他建设目的，包括开发商品住宅，只要经过政府之规划审批即可。

这样的立法具有多重好处。首先，减少法律与人们的认知、行为之间的冲突，从而使法律真正发挥作用，而不至于被弃置一旁。这是培养人们的法律信仰的前提。与现实不相干甚至正好相反的法律，不可能得到人们尊重。

其次，给乡村以发展的权利前提。土地是农民赖以改善自己境遇的最重要资源，土地权利越稳定，人们的预期越长，行为将越为理性。而强化农民土地权利，宅基地是最好的突破口，因为，农民本来就把宅基地视为私人财产。法律承认这一事实，将让宅基地为农民创造出更多财富。

最后，均衡城乡发展。可以预料，随着城市化、工业化发展，中国将会出现人口在城乡之间的大规模双向流动。现在有太多人强调农民人口向城市流动，而忽略了另一股汹涌的大潮:城市人口向乡村流动。其实，城市化的一面是人口从乡村到城市，但另一面就是城市的范围向乡村扩展。今天，这种扩展采取的是由政府的土地征收权支撑的集中建城模式，这一模式果然是最好的城市化模式吗？目前城市生活形态的恶化与房屋价格的畸高等现象已经表明，中国也许应当同时允许另外一种城市化模式存在，那就是城市人口向分散的乡村流动，乡村就地城市化。宅基地及由此构成的成片村庄，就可以在城市人口流入后发展为小市镇。农民因此而获得土地转换用途之收益，小市镇的形态又可以为当地农民创造城市型的就业新岗位。

考虑到宅基地可能产生的制度变革效应，宅基地立法应当“现实一点”！