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废嫖宿幼女罪,告别“修法粗糙”

精英强于立法的技术性,却也容易落入精英的自负与权力的专横。民众参与度的不足,使得立法博弈难以充分展开,带入了自负与专横的精英立法由此也变得粗糙起来。

三读之后,刑法修正案(九)的通过并无悬念。

以今日之标准衡量“79刑法”,粗糙尽显。但它诞生在1979年那个“百法(废)俱兴”的特殊年代,因此也变得可以理解。也正是“79刑法”的开创性,开启了法制恢复重建的新时代。

但“青山遮不住,毕竟东流去”。18年后,“79刑法”终被“97刑法”所替代。尽管在理论上,“97刑法”只是“79刑法”的一次修订。但将原192条修订到452条,在量上早已超过了一部新法的规模,更不用说“97刑法”在立法理念上的转向。

被诟病已久的类推制度即在这次修订中被废除,我们今天所熟知的罪刑法定、罪责刑相适应等原则,也是在这次修订中得到确立。如此整体性的修订,无怪乎很多人更将“97刑法”称之为“新刑法”了。

“97刑法”出炉后,不少刑法学者乐观预测,至少20至30年内,这部相对完整和系统的法典无需再次大修。今天我们都知道了,“97刑法”之后的修正案已经排到了第九号。虽然这些修正案并没有上百条的规模,但刚刚通过的刑法修正案(九)也多达52条,修正内容覆盖了废死、反恐、反腐、打拐、打谣等多个领域,一些社会关注、舆论热议的焦点问题也籍由这次修订获得了立法回应。

嫖宿幼女罪和打击拐卖犯罪中的“双打制”是近期占据诸多媒体版面的热议话题。值得关注的是,在火花四溅的激烈争议中,刑法修正案(九)最终选择了社会的多数共识。对前者,“取消现行刑法第三百六十条第二款规定的嫖宿幼女罪,对这类行为可以适用刑法第二百三十六条关于奸淫幼女的以强奸论、从重处罚的规定,不再作出专门规定。”对后者,“修改收买被拐卖的妇女、儿童罪,对于收买妇女、儿童的行为一律作出犯罪评价”,原来选择性的“双打制”变成了强制性的“双打制”。

仍有一些刑法学家和司法实务工作者对这两处修正持不同意见。当年设立嫖宿幼女罪和选择性“双打”拐卖收买犯罪,在很大程度上源于这些专家意见。在那个互联网刚刚传入中国的特定年代里,可供多数民众参与修法的制度化管道并不多。与当下这个以“消解”和“去中心化”为特征的网络舆论场截然不同,专家意见在18年前很少受到挑战,立法博弈主要在少数精英之间展开。

精英立法未必能带来精致立法。精英强于立法的技术性,却也容易落入精英的自负与权力的专横。民众参与度的不足,使得立法博弈难以充分展开,带入了自负与专横的精英立法由此也变得粗糙起来。

以嫖宿幼女罪为例,尽管不少刑法学家坚持认为这一罪名的起刑法较之强奸罪还要重,但他们却选择性地忽略了将与未满14周岁的幼女发生性关系区分“嫖宿”与强奸,貌似区分了“交易”与“强迫”的不同性质,但这一逻辑却是建立在幼女也有进行性交易的处分权之上。这明显与幼女尚处于限制民事行为能力相悖。“嫖宿”也在事实上将被害幼女贴上了“卖淫女”的标签,这实是立法对被害幼女的二次伤害。

当年的立法精英们还巧妙地将嫖宿幼女罪,置入“妨碍社会管理秩序罪”一章中,这一设计清晰地表明,此罪名所要保护的法益实为被“嫖娼”所妨碍的“社会管理秩序”,而不是幼女的人身权利。如此价值偏差、逻辑混乱,称之为“修法粗糙”毫不为过,由于其时多数民意无法经由制度管道对立法精英们的自负和专横构成制约,才导致了这样糟糕的个罪出现,并扰乱了性侵幼女司法实践长达18年。

必须承认,法律应具有相对稳定性。频繁修改不利于法的执行,但对于修法的失误,也要勇于承认错误和纠正错误。修法是多数人意志的体现,不论是立法官员还是法律专家,都应俯下身来,倾听民意,尊重民意,汲取民意。

一方面,立法中的公民参与是精英自负与权力专横的校正器;另一方面,精英的独立意志和专业坚守又是防止“多数人暴政”或民意裹胁“情绪化立法”的过滤器。

自媒体的飞速发展为公民参与立法提供了舆论平台,也为民意表达中的自然正义与专业表达中的技术控制提供了博弈和交融的平台。由于网络表达的低门槛,出现针对个罪的情绪宣泄实属正常,当精英们不认真梳理内含于情绪宣泄的自然正义,而一昧视民意表达为“群氓”并避之不及,社会撕裂便出现了。

避免民意向左、精英向右,关键在立法博弈平台的搭建,以及开门立法和公民参与立法的制度化保障。

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