近日来,王教授与张先生在《南方都市报》上关于城管问题的讨论很精彩,两人争论的焦点在于是否应该取消相对集中行政处罚权制度。王教授认为,“相对集中行政处罚权”存在着致命的缺陷:赋予城管部门太大和总括性的权力,且没有明确的权力边界；根据权力分立原则,他建议应该放弃“相对集中行政处罚权”这样的理论怪物,让城管的权力回归各个职能部门。而张先生却认为,城管问题的根源不在于权力集中,因为城管所行使的权力源于法律授权或其他部门委托,其权力是清晰具体的。

从表面看,两人的论证都是正确合理的,但如果要想从根本上解决城管与小摊贩的冲突问题,恐怕还是一个未知数。王教授在论证过程中大量运用了“法治”、“权力分立”、“基本权利”等宏大理论,这看起来很美也很正确,但却经不起推敲:城管与小摊贩之间的冲突不在于城管拥有多少权力,关键在于法律法规为什么要一刀切地设置了对“无证流动摊贩”(也叫乱摆卖)进行处罚(而不是教育引导)的条款；《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》虽然概括性地授予北京城管行使“市容环境卫生管理方面的处罚权”,但城管只能根据《北京市市容环境卫生条例》等相关规定来行使这方面的行政处罚权,而不是像王教授所说的“谁能说清楚‘市容环境卫生管理方面’究竟包含哪些内容”；公民的财产权是属于“基本权利”范畴———这是不容置疑的,但小摊贩用“摆摊买卖”这种违反法律规定的形式来行使其财产权就不属于“基本权利”了,任何有法律常识的人都知道,公民一切权利的行使都必须在遵守法律的前提下进行,小摊贩行使其财产权也不例外；相对集中行政处罚权是存在一些缺陷,城管行使行政处罚权的范围是大了点,但因此而建议“让城管的权力回归各个职能部门”却是一种鸵鸟政策。试想一下:如果我们国家仍未放松管制,法律法规对小摊贩“无证、占道经营行为”的禁止性规定仍未修改,那么,不管是由谁来行使这方面的权力,它一样要执行法律,一样要对违反这个规定的小摊贩进行处罚,就无法从根本上解决“城管与小摊贩”的问题。只有让法律“解放了小摊贩”,才能真正地“解放城管”。

张先生认为,城管行使行政处罚权的项目是比较多,但“并不等于权力‘大’和‘无法无天’”,因为它所行使的权力全部源于法律的授权和其他部门的委托,但如果就此认为应当保留“相对集中行政处罚权”制度的话,这也是值得商榷的。全世界以“相对集中行政处罚权”为理论基础来设置行政部门的,可谓少之又少。虽然不能什么都要向国际看齐,但只要我们对“相对集中行政处罚权”理论作深入分析就会发现其存在的缺陷。大家知道,所谓行政处罚,它只是保障行政管理目标或活动得到有效实施的一个措施和手段,而行政执法(行政管理)却是一个包括行政命令、行政许可、行政强制、行政处罚、行政奖励、行政检查监督等实施法律的一系列过程,将行政处罚权作为设立行政部门的依据是“错把手段当成目的”了。行政权的具体分立,应当是以整个行政权能为一体来进行划转的,就像国家当前推进的大部制改革一种,将职能相同、相近的部门予以合并,而不是将某一个行政行为为基础来设置行政部门。

城管存在的问题,一部分原因是源自于我们管制型的法律制度,一部分是源于“相对集中行政处罚权”这种不到位的改革理论。在目前的情况下,将原来各部门全部或部分行政处罚权予以集中,那就是将整个社会的矛盾集中由一个部门来承担。具体到小摊贩的问题,其实绝大部分城管也希望他们有一条出路(说不好听的话,如果是脱下制服,谁还愿意去找人骂啊?),但城管除了行政处罚权之外,再没有其他什么权力去解决小摊贩的问题了。面对这个问题,其实城管也是处于“二难”境况的:一方面,我们法律规定了要禁止、要执行；另一方面,各级城市政府又要创建“卫生城市”和“文明城市”(这“两创”考核都要对“乱摆卖”实行扣分),作为执行法律机关的城管,在面对法与情的冲突时,城管只能是选择执行法律和服从命令,这也是任何一个行政机关都必须遵循的第一原则。当然,在执行的过程中,城管也应当充分考虑当时的实际情况,做到依法执法、文明执法、公正执法,维护当事人的合法权益。

加强城市管理能力,提高城市治理效能是任何一个城市都必须要面对的课题。但在目前的法律和体制框架下,要妥善化解城管与小摊贩的矛盾,合理平衡小贩、其他居民和城市政府之间的利益,这是一个考验各级政府执政能力的难题。小摊贩要生存,但各方合法权益也必须要维护,要不,合法的生意也无法生存。据《广州日报》5月8日报道,广州市南岸路新源溪肉菜市场的几十位档主关门罢市,拉起横幅反对“走鬼”抢占其合法生意,这就是很好的例证。是的,城市要平衡发展,任何一个标准都不能因其它标准的原因而作出牺牲(约翰·弗里德曼语),但任何一方在行使其权利时都不能违反法律和侵犯他人的合法权益,这是任何一个法治社会都应当遵循的原则。

□陈敏(广州市花都区城管分局)