修订刑法，律师在怕什么？

[导语]

   2015年6月，第十二届全国人大常委会第十五次会议对《刑法修正案（九）草案》二次审议稿进行了审议。其中修正案草案第三十六条拟增加两项扰乱法庭秩序罪适用条款，这在法律界引起不小争议。有法律界人士，尤其是许多律师提出了担忧——由于这一条的修改，“敢于法庭抗辩的律师或将在现实中受到严厉约束”。

　　关于扰乱法庭秩序罪，此次刑法修订到底改了什么？为什么律师群体感到害怕？

　　●立法上的跨越：法庭上的言辞可能入罪

　　1997年《刑法》首次大修时，在妨害司法类罪名下专设“扰乱法庭秩序罪”，对“聚众哄闹、冲击法庭”“殴打司法工作人员”等两种行为予以有针对性的刑法规制。

　　2014年10月27日提请审议的《刑法修正案（九）草案》一审稿中，增加了若干追究刑事责任的情形：在第二项“殴打司法工作人员”后加上“或者诉讼参与人的”；增加第三项，“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”；增加第四项，“有其他严重扰乱法庭秩序罪行为的。”这就意味着“侮辱、诽谤、威胁”等法庭言辞亦可入罪。

　　草案一审稿还写道：有这些情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。这在当时就已引发社会广泛关注。

　　而如今正在审议的草案二审稿基本完整保留一审稿的条款，只是分别增添了“严重扰乱法庭秩序”和“情节严重”字样。

　　南方都市报社论认为：从对扰乱法庭秩序的一些行为入罪，到对法庭秩序构成威胁的某些言辞入罪，这在立法上是不小的跨越。

　　●为什么首先感到害怕的是律师？

　　有法官认为，从立法本意角度出发，相关条款旨在提升庭审过程中对司法秩序的遵守和对司法权威的尊重。

　　不过在律师中间，二审稿引起了巨大的争议。因为修正案草案的内容将可能成为悬在死磕律师头上的利剑。

　　律师王兆峰认为，若从保护司法工作人员或者诉讼参与人，维护司法权威的角度来看，拟修改的扰乱法庭秩序罪并没有特别不当的地方。但将其放在律师被逐出法庭等辩审冲突不断加剧的背景下去观察，很容易被认为是针对律师而修改的，这就一下子触到律师的痛点。中华全国律师协会刑事业务委员会秘书长韩嘉毅则直言此类条款针对的正是出庭律师群体。

　　近年来，刑事辩护在司法大环境的影响下，出现了一些新的现象。一些刑事案件出现刑辩律师对包括审理程序在内的法庭审理问题当庭提出抗议、反对，而这些此前不多见的较真行为，让习惯了一团和气式庭审的司法人员感到措手不及，甚至视其为“闹庭”。

　　不少人认为正是“死磕”、“闹庭”派律师的出现，导致法庭的司法权威旁落。惩戒律师“闹庭”，成为修改“扰乱法庭秩序罪”的新动力。

　　刑事庭审，本应是诉辩对抗、法官居中裁判。然而，死磕派律师经常越过了公诉人，直接针对法官进行对抗。律师张培鸿曾总结“死磕派”律师的行为特点：“部分辩护律师每每针对司法程序上的违法违规行为不依不饶、寸步不让，一边在法庭上据理力争，一边利用网络空间不断发声播报，寻求民间舆论的支持。由于现实中的法院系统普遍缺乏应对媒体尤其是自媒体的经验和技巧，因此，来自网民的支持，往往会给法院造成巨大的压力。最终法院不得不在个案的处理中做出不同程度的让步。”

　　张培鸿认为：“‘死磕派'并非故意跟法官过不去，而是司法的大环境催逼的结果。”

　　死磕律师的现象也曾引起最高司法机关的重视。2013年5月，最高人民法院常务副院长沈德咏在《人民法院报》撰文，专门谈到了这个问题。文章说：“现代的诉讼构造，为防止一边倒，通过立法安排了刑事辩护这样一种对抗力量，从而形成了诉辩对抗、法官居中裁判的诉讼格局。……现在却出现了一种非常奇怪的现象，律师不与公诉人对抗，反而同支持庭审的法官进行对抗，甚至演变成'对手'，律师要'死磕'法官……”

　　●寒蝉效应：律师的辩护权面临被限制的危险

　　针对第36条的修改，最核心的异议是法庭上“言辞激烈”不能作为定罪的依据。

　　全国人大常委云峰就建议将第36条第3款删去，理由是“侮辱、诽谤、威胁”主观色彩浓重，随意性较大，易使辩护人担心因言获罪而不敢有效行使辩护权，这条也违反了刑法的谦抑性原则，因为在法庭上对于“侮辱、诽谤、威胁以及其他干扰法庭审理行为”，完全可以通过训诫、罚款、司法拘留等达到惩罚的效果，而无须动用刑罚。

　　“律师法庭言论豁免权”已是一项国际公认的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第二十条规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”

　　华南理工大学法学院讲师叶竹盛认为：“法庭毕竟不同于大街小巷，法庭上的发言也不是街谈巷议，而是特定人出于职权或是职责进行发言。……法庭是一个查明真相的地方，假如不能鼓励各方积极提出各种设想，哪怕设想的内容显得有些天方夜谭，提出设想的方式显得有些不礼貌，那么真相便可能不会来到法庭。”

　　至于拟修改的扰乱法庭秩序罪第4款规定，“有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的”，应按扰乱法庭秩序罪入刑，也存在被滥用的风险。

　　这种兜底性的条款在《刑法》中并非孤例，其中最典型的是《刑法》第225条关于非法经营罪中第四项的规定，即“其他严重扰乱市场经济的行为”。

　　京都律师事务所合伙人王九川认为，这一兜底条款无论在解释上，还是在裁量空间上，都赋予法官过大的权力。这会使律师因一些比较轻微的违反法庭秩序的行为而入罪，甚至对律师正当行使辩护权的行为，也可能按照这一规定入罪，这限制了律师的辩护权。

　　●为何中国不能完全效仿英美国家的“藐视法庭罪”？

　　在英美法系中，“藐视法庭罪”是捍卫法庭秩序、法官尊严和司法权威的一个重要屏障。

　　17世纪英国就确立了藐视法庭罪。1631年，一个英国人在英格兰被判重罪。然而，此人对该罪名非常愤怒，在判决宣读之后，他便把一块砖头掷向法官。尽管砖头并没有击中法官，但是此人最终仍被砍断右手，并被绞死在法院门前。

　　同为普通法系的美国，继受了英国普通法上的藐视法庭罪，并于1789年颁布了《司法法》

　　美国法律中的藐视法庭行为可以分为两类，一类是不遵守法官的命令、某种不作为，比如应出庭作证的单位和个人无正当理由拒不出庭作证；另一类是损害法律的威严、法院和法官的权威和尊严的行为。比如在法庭上辱骂或者殴打司法工作人员；对法官进行言语攻击和无理纠缠；聚众哄闹、冲击法庭、扰乱法庭秩序，情节严重的行为。对于前者，法官可以判令监禁，直至犯者提供所要求的行为；对于后者，可以判令罚金、一定期间的监禁或并罚。

　　鉴于英美国家对“藐视法庭”采取的严厉的惩戒措施，许多人认为中国也应立法效仿。

　　但北京航空航天大学法学院讲师田飞龙认为，英美国家“藐视法庭罪”存在的前提是警察权较弱，而在中国警察权强大的背景下，增加言辞入罪，会导致公权力过强。田飞龙认为，在司法自我赋权和保障律师特权的博弈中，律师特权应得到进一步保障，因为当事人天然处于劣势的情况下，律师的代理特权起到了能力补足的作用，保障律师特权是推动法治进步的必然之意。

　　此外，英美法系的法官完全奉行当事人主义，只做被动庭审，恪守消极、中立的裁判者角色，而非内地大陆法系的法官积极介入的审判模式。从目前中国庭审的状况来看，法官是法庭的主导，处于法律上的强制地位；而作为代表私权的律师的辩护权，从普遍意义上来说，并未得充分保护。