残害“徽剑”致死的凶手，为何没有被判死刑？

昨天写了《荒山孤骨与迟到的正名：反诈吹哨人“徽剑”》后，就有一个IP在泰国的账号跳出来，诋毁徽剑，说他恶有恶报。但通读全文，除了恶意的猜测外，没有任何一处实锤，全都是捕风捉影，但却恶意满满。这种文章要么是搏流量的，要么就是境外主谋想借机对冲舆论的。

仿如鲁迅在《纪念刘和珍君》中所言——证明是事实了，作证的便是他自己的尸骸。而且又证明着这不但是杀害，简直是虐杀，因为身体上还有棍棒的伤痕。但接着就有流言，说他是受人利用的。惨象，已使我目不忍视了；流言，尤使我耳不忍闻。我还有什么话可说呢？

一、流言背后的残酷现实

徽剑是个什么样的人，其实我并无深交，不敢妄言。但我身边很多朋友认识他并知道他不少的事情。比如有人告诉我他在缅北支教五年，还在境外出了一本书，写电诈的。有人告诉我，徽剑不但揭露缅北电信网络诈骗集团，也矛头直指“10·27”果敢同盟军所做作为，最早直言果敢同盟军出面以军事行动打击果敢四大家族，及横扫萨尔温江以南缅甸政府控制区等系列行动为“替身”，为中国立下了汗马功劳。也因为此，他早已成为某些人眼中钉肉中刺。

但诡异的是，为什么雇凶杀人的，那么多人没有一个死刑？为什么轻而易举地冒充警察绑架一个人，可以堂而皇之地释放出关于死者的虚假消息？为什么案发两年都能一直压着不报道？到底有多少是我们不知道的？这已经不是诈骗集团的行凶报复，而更像是一种恐怖主义。

现在无可争辩的事实是，“徽剑”（吴恺）死在江西定南的荒山上。头面部外伤，蛛网膜下腔出血，硬膜下出血。被人用钳子夹掉过指甲，被踢晕，用枯草盖住，遗弃在那里。

动手的人叫赵冰，一审死缓。

下单的人叫“少校”，至今没有名字。“少校”背后又是谁？不知道。提供吴恺精确住址、近期照片和车牌号的那个人，判决书里一个字都没有交代。

二审维持了。裁定书用很重的笔触写了本案的性质：“境外电信诈骗衍生的蓄意跨省暴力犯罪，目的是打压民间反诈人员，社会危害性极大。”每一个字都对。但“从严”如果只写在“本院认为”里，而不落在刑期上，它就只是一句写给公众听的话，而不是一把悬在下单者头上的刀。

吴恺没有近亲属替他出庭，没有人在一审法庭上追问过：赵冰为什么可以不死。那我们替他把这个问题问出来。

二、一审的量刑基准，从一开始就放错了位置

一审给赵冰定的是故意伤害罪（致人死亡），法定刑是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。在这个幅度内，选择死缓，需要说明为什么不是死刑立即执行。一审给出的理由是两个：被害人自身高血压是死亡的“次要原因”，以及赵冰“归案后具有坦白情节”。

先看第一个理由。我至今无法理解高血压对一个被暴徒殴打致死的人，有什么促进作用，因为我也有高血压，这是原罪吗？赣南医科大学司法鉴定中心的意见是“吴恺自身高血压对死亡具有一定促进作用，建议为次要死因”。这个意见的证明力，仅限于说明赵冰的打击行为不是死亡的唯一条件。但故意伤害致人死亡罪的归责，从来不要求被告人的行为是死亡的唯一原因。只要暴力行为是死亡结果的主要原因或直接原因，归责就成立。一审裁定自己确认了这一点：“赵冰的伤害行为与被害人的死亡结果具有直接的因果关系”。在一个已经认定“直接因果关系”的案件里，把“次要原因”拿出来作为不判死刑立即执行的实质支撑，在法律逻辑上是虚弱的。它最多是一个边缘性的酌定因素，不足以承担从“论罪应当判处死刑”到“可以不立即执行”之间的全部论证重量。

再看坦白。赵冰归案后如实供述，这是事实。《刑事审判参考》第459号案例确实确认过，在共同故意伤害致人死亡案件中，被告人如实供认公安机关没有掌握的致人死亡的关键情节，可以酌情从轻，二审因此改判死缓。不是应当。但那个案例的从宽逻辑有严格的前提：没有被告人的供述，致命伤由谁造成就无法认定。坦白在这里之所以能换命，是因为它对定案具有不可替代的作用。

赵冰的坦白不具备这个功能。本案的死亡结果、伤害行为、行为与结果之间的因果关系，在赵冰供述之外有尸检鉴定、现场勘验、同案人供述和其他客观证据支撑。裁定书自己引用的证据清单里，尸体鉴定意见、病理鉴定意见、专家咨询意见、痕迹物证DNA鉴定一应俱全。赵冰的坦白，是在证据已经能够锁定他的情况下作出的认罪表示，而不是在证据缺口上提供了不可替代的关键信息。把这种坦白作为死缓的实质支撑，等于把“认罪态度”的常规价值，抬高到了“关键证据”的位置。坦白可以从轻，但坦白不能独自承担一条人命的量刑转向。

三、这不是“普通故意伤害致死”，一审却按普通案件的逻辑在量刑

一审和二审在说理中都承认，本案是境外黑产悬赏、跨省实施、专门针对反诈人士的报复犯罪。这个定性一旦成立，量刑的参照系就不应该停留在“故意伤害致死”的一般情形上。

最高人民法院的指导意见对故意伤害致人死亡适用死刑设有门槛：“手段特别残忍，情节特别恶劣的，才可以判处死刑”。这句话的通常读法是限制死刑的适用。但反过来看，它同时也确立了一个标准：当手段和情节达到这个程度时，死刑立即执行就是法律框架内的正常选项，而不是例外。

赵冰做了什么？冒充警察在停车场架人；跨省转移途中持续殴打；用钳子夹掉一个手指的一半指甲；在“少校”反馈“说假话”后反复施暴；最后用脚踢头颈部致人昏迷；不施救，用枯草遮盖，遗弃在荒山，断绝获救可能。这不是一次失手，这是一条完整的行为链，每一个环节都在把被害人推向死亡，而赵冰在每一个环节上都有选择停下来的余地。预谋的充分程度、手段的残忍程度、遗弃方式对获救可能的彻底断绝，放在故意伤害致死的案件谱系里，属于最顶端的那一档。

早些年我代理江西九江的黄某龙案，一审也是判了故意伤害，判的死缓。但我作为被害人的代理律师，坚持要求检察院抗诉，起初检察院不愿意抗诉，因为故意伤害罪就是他们起诉的，但我认为这个案件应该定故意杀人，后来终于在抗诉期最后一天争取到抗诉。二审江西检察院支持抗诉，高院改判故意杀人罪，把死缓改成了死刑立即执行。

最高法指导意见中真正对被告人有利的那句话，是“对于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任的，一般不应判处死刑立即执行”。吴恺有什么过错？他在公众号上写文章，曝光的是后来被官方通报坐实的跨境犯罪集团骨干。他的“过错”，是行使表达和举报的权利。把被害人的合法行为当作量刑上的减让理由，在任何逻辑下都说不通。

四、雇凶链条的类案参照：出钱的人死，动手的人不死，这是倒过来的

一审把赵冰当作本案量刑的“顶点”。但赵冰不是顶点。赵冰是受雇者。

“少校”在本案中的功能，与雇凶犯罪中的雇主完全同构：发起犯意，提供被害人的详细信息，将赏金从三十万提高到一百万，在过程中指令“揍他”，安排人取走手机。区别只在于，“少校”不在被告席上。

而中国司法实践对雇凶犯罪中雇主的量刑传统，是清晰而严厉的。黑龙江白玉库出资三十万雇凶杀害他人，法院认定其“主观上具有杀害被害人的目的，客观上也积极追求该结果的发生”，判处死刑。西安刚铁禄花十五万雇凶伤害致人死亡，一审以故意伤害罪判处死刑。《刑事审判参考》第1454号案例的裁判要旨写得更明白：雇凶者作为犯意发起者，是犯罪产生的源头；对犯罪动机卑劣、所犯罪行极其严重的雇凶者，即便存在坦白、赔偿、谅解等情节，也不足以从轻，应依法判处死刑立即执行。

如果“少校”站在法庭上，按照这条类案线，死刑立即执行是基准预期。但“少校”不在。于是量刑的重心整体下移到了赵冰身上，赵冰成了事实上被追究的“最高层级”。死缓，就是对“能抓到的人里面层级最高的那一个”的定价。

这不是对赵冰的罪责作出的独立评价，这是上游缺席造成的结构性替代。 一份判决如果只能对“能抓到的人”从严，而无法在量刑逻辑上对“没抓到的人”形成对等的否定，那么它传递给境外下单者的信息就是：你出的钱，隔了一条国境线，就贬值成了另一个价格。

我反复看广东高院的二审裁定，不知道一个基准刑应该是死刑的案件，没有任何从轻减轻情节，怎么最后就一个都不死呢？

广东高院，我曾经手的两个故意杀人案，其实都不公正，一个真凶出现了还判蒙冤者死缓，后者一直都在申诉；一个没有实施故意杀人行为、供出了主谋而且取得了被害人家属谅解的，最后被判死立执。

五、那份谅解书，不能成为一审的减让理由

一审期间，赵冰一方筹集五十万，赔偿给吴炳南，吴炳南之子吴正结出具刑事谅解书，对包括赵冰在内的十四名被告人表示谅解。

现在我们才知道，被害人家属出具谅解书之前，有两名身材魁梧的男子去徽剑家发出了威胁，“为避免再生事端”，签了谅解书。

一审法院对这份谅解书的处理是矛盾的。一方面，它承认谅解书的签署主体“不符合刑事诉讼法近亲属的法定范围”。对啊，干儿子也好，干侄子也好，没有血缘关系，有什么权利替吴恺谅解凶手？另一方面，死缓的结论里是否实际吸收了这份谅解书的重量，裁定书没有说清楚。二审明确写了“不应因其赔偿被害人亲属获得谅解而予以从轻、减轻处罚”，但一审呢？一审在说理中没有把这份谅解书从量刑考量中干净地切割出去。

吴恺父母已故，孑然一身。一个没有法定资格的人出具的谅解书，在一个没有近亲属到庭的案件里，被摆上了量刑的天平。如果它起了作用，那就是用一个不该由他出具的文件，替一个杀害举报者的人换了一条命。如果它没有起作用，一审就应当明确把它排除在量刑理由之外，而不是让它以模糊的方式留在案卷和判决的衔接处。 无论哪一种，吴恺都是被牺牲的那一个。

对比广东的郑某江案，跟本案非常类似，也是雇凶杀人，但被告人郑某江没有动手，他主动供出了幕后主谋，而且取得了被害人家属的一致谅解，但他却被判了死立执。赵冰凭什么免死？

有人问我，这个案件还能再审吗？理论上是可以的，法院依职权就可以启动。李昌奎案和田永明案不都是通过再审，死缓改判死立执的吗？

六、“从严”在执行层面落空了：没有限制减刑的死缓

赵冰的判决是死刑缓期二年执行，没有附加限制减刑。

死缓限制减刑在故意伤害罪中的适用，实务中确实存在严格把握的倾向。有裁判规则认为，对故意伤害罪判处死缓，只有被告人系累犯或者故意伤害行为属于“有组织的暴力性犯罪”时，才可以同时决定限制减刑。赵冰不是累犯。所以一审没有附加限制减刑，在技术上有其依据。

但这个技术依据回避了一个更根本的问题：本案是不是“有组织的暴力性犯罪”？ 境外悬赏、多层转包、纠集多人、出资购车、踩点分工、跨省转运、事后统一口径分散逃匿，这条链条的每一个关节都指向同一个判断：这是一次有组织的暴力行动，而不是两个人临时起意的斗殴。当裁定书用“境外黑产主导、跨省报复”来描述本案性质时，它实际上已经承认了“有组织”这一特征。

在这个前提下，死缓不附加限制减刑，意味着“从严”在宣告层面是充分的，在执行层面是空转的。一个没有限制减刑的死缓，在实际服刑年限上，与一个普通的死缓，没有实质区别。对于潜在的下单者而言，这笔账是可以算的：花一百万，找一个愿意动手的人，那个人有可能不死，而且有可能在并不漫长的年限之后出来。

“从严”在哪？

七、三个效果的落点：吴恺站在哪一边

法律效果不能只看罪名是否“从严”宣告，要看量刑结论是否经得起类案和法理的检验。本案在故意伤害致死的量刑谱系中处于最顶端，雇凶类案的参照线指向死刑立即执行，从宽情节的支撑力不足以完成从死刑到死缓的跨越。一审的死缓，在法理上不是不可辩护，但它的论证是不充分的。不充分的从严，在法律效果上就是打了折扣的从严。

社会效果不能只看判决书写得多么义正辞严，要看那些还在写反诈文章的人读到这份判决时，感到的是被保护，还是被提醒。一个举报者因为举报而死，法律给他的回答是：动手的人不死。 这个回答，不足以让下一个“徽剑”在打开后备箱的时候，相信身后是安全的。

政治效果不能只看刘忍有没有被押解回国，要看这条从境外悬赏到境内执行的链条，在判决的威慑结构里是不是真的被掐断了。上游永远隐身，信息泄露源头永远沉默，受雇者拿到了一张没有限制减刑的死缓判决。在这样的结构下，“从严”的威慑力，覆盖不到那个真正应该被威慑的人。

吴恺的签名是“位卑未敢忘忧国，哪怕无人知我”。他活着的时候，这句话是一种姿态。他死了之后，这句话是一份判决书应该替他完成的追问。

赵冰的死缓，可以是一个法律判断。但一个建立在错位的量刑基准上的死缓，一个把受雇者当作量刑顶点的死缓，一个在从宽情节上过度借力的死缓，一个在执行方式上不施加额外约束的死缓，加在一起，不构成对吴恺的交代。

吴恺不需要被塑造成完美的英雄。他生前的争议、他爆料方式的粗粝、他游走在事实与推测之间的那些文字，都可以被讨论。但那些讨论属于他活着的时候。现在的问题是另一件事：当一个人因为说了那些话而死，一审给了他一个什么样的回答。

这个回答，目前只写了一半。

作者：吴老丝