医生因漏诊获刑，争论一开始就跑偏了

正文开始之前，还是先声明一下，我这个公号就是写点工作中的困惑，或回答一下网友的提问。

为了准确表述“题干”，我会截图。如果哪位留言中不希望被截图，请注明“不公开”。我会用自己语言来概括问题，再做回答。

ok，昨天写完《讨论一下“撤销性同意”》，有网友建议我分析一下韩杰医生医疗事故案。

这里先说个结论吧——虽然全网很多人都在写这个案子，但法律人写出来的，绝大多数都是扯淡。医生群体写的，有一部分文章值得看看，进而思考一下医疗鉴定和首诊负责制的问题。

一

咱们先说法律人写的文章。这里之所以用了“法律人”这个称谓，是绝大多数文章能看出来是律师写的，但也有少数文章难以确定是律师还是学者或者是体制内司法工作人员。

我为什么说“法律人写出来的，绝大多数都是扯淡”呢？因为法律人写东西，基本框架就是犯罪构成是这个那个、刑事追诉要主客观相统一、刑事证明标准是排除合理怀疑、民事证明标准是高度盖然性……

这些都是正确的废话。

昨天，我在《讨论一下“撤销性同意”》中说过，特别喜欢谈论法理问题，也是在校硕博，或法律爱好者的误区。法学院的案例分析，就是事实是明确、既定的，不存在事实争议，大家只讨论法理观点。

“韩杰案”中，绝大部分法律人写文章依然是在做“法学院式的案例分析”，谈的都是空泛的法理。只有极少数看起来像体制内司法工作者写出来的为法院叫屈的文章，倒是一针见血。

这些文章的一致观点是——你们干嘛骂法院？法官面前放着的是你们医疗系统做出来的鉴定，是你们医疗系统的权威说医生的诊疗行为有问题，是你们医疗系统认定构成重大医疗事故。

二

鉴定，才是韩杰案的核心。

我以前也写过《再不破除鉴定神话，鉴定就有成笑话了》。司法实践中，鉴定已然取代审判权了。小到交通事故的责任划分，稍微严重一点的火灾责任认定，更严重的法医鉴定，乃至其他行业做出的价格鉴定、真伪鉴定、电子数据鉴定以及医疗事故鉴定。

司法实务中有大量的鉴定。哪怕是小小的交通事故责任，如果法官不想采纳交警的认定，都要写大量的报告来解释自己为什么不认可交警的结论。

案子没有后续波折，法官不采信鉴定的事情也就过去了。可一旦案子出现后续的涉法信访，那法官就有得忙了。

单纯看法条，“证据认定在法庭”，法官有权力基于庭审情况而决定是否采信鉴定。

但是，法官几乎都是法学院毕业的文科生（少数理科生进法学院学几年，理科知识也退化了），法官哪看得懂病例啊，法官哪看得懂电子数据啊，法官那看得懂火灾认定啊……不仅法官不懂，法院领导也不懂啊。

只要案子出了问题，领导问法官——你为什么不采信鉴定？

下一步就是“刀刃向内”。你说法官敢轻易不用鉴定吗？

这就是“鉴定”的悖论。

法官看似有权力决定是否采信“鉴定”。但法官几乎没有实质能力去分辨“鉴定”。这导致的结果是，如果不存在利益问题，基本上鉴定怎么说，法官怎么判，这就是实务中常说的“以鉴代审”。反之，如果存在利益问题，法官确实有权力不care鉴定，为寻租留下了空间。（后面这个问题，就进入监委业务领域了，今天不展开）

三

而说到“鉴定”。

这里推荐两篇文章。一篇是当年鸿茅药酒案的主角谭医生写的文章。这篇文章的价值在于，谭医生“问”的不是法院，而是医师协会。看谭医生文章，学习一下如何找对靶子，不要像一群法律票友一样有事就只知道骂法院。

另一篇文章，隆重推荐。（据该公号的自我介绍，主理人是一个产科主任医师，平时写点业务心得。简单翻一下这个公号的既往文章，近乎无一例外是谈产科业务。昨天写韩杰案，是罕见的例外。这一点，似乎也印证了韩杰案在医生群体中的影响）

但在推荐之前，先声明，我无法核实该文章所述内容的真伪。我推荐该文章，也代表我认可或不认可该文章的所述内容。这篇文章的价值，在于其提及了两种司法实务现象。这两个现象，值得司法领域去思考。

第一个现象，与律师有关：据该文叙述，韩杰案的“大象”，是上海大象康法互联网科技有限公司（我个人理解，作者使用了“房间中的大象”这个修辞手法，而非仅仅基于公司名称）。该公司不是传统意义上的律师事务所，而是一家2023年9月才在上海注册成立的互联网公司，业务范围涵盖“病历分析、专家意见、鉴定听证、诉讼代理、刑事报案辅助"一站式为患方解决医疗纠纷，打出"医学专家+鉴定专家+律师"三位一体的旗号。

还是前面说的，我无法核实该文内容的真伪。假设该文所述内容为真，那么这里就有一个需要司法部出来作出回应的问题。

因为司法部在最近这两年一直在整治律师与法务公司之间的合作。那么“大象”模式，是否属于合规的律师业务？

如果这个模式是合规的，律师群体倒是可以多学学。未来的法律市场，越来越不是靠着“一本通”就能走遍天下的。如何多学科、多领域地实现业务共赢，是律师们始终要尝试的东西。只不过，司法部的监督管理总是很模糊，搞得律师们难以适从。因此，特别需要基于实践出现的具体案例，来形成指引。

第二个现象，与法官有关。据该文分析：

韩杰案里最刺眼的，不是医院的146万赔偿，而是赔偿比例是怎么一步步被推到85%的。

根据大象康法自己公众号的宣传（2025年4月10日发文，标题为"鉴定机构采取我方专家意见…法院判85%责任赔146万"，引爆医生圈后标题显示"已修改"），患方委托大象康法后，它组织了两位"特聘专家"出具《专家意见书》：

蔡继峰：中南大学基础医学院法医学教授、博士生导师，湖南省司法鉴定协会会长，湘雅司法鉴定中心原法定代表人。

杨振：湖南迪安司法鉴定中心负责人、副主任法医师，大象康法厦门研究院法定代表人。

两位专家的无尸检《专家意见书》推定：患儿死于"嵌顿性腹股沟疝并发肠梗阻引起感染性休克"，并主张医疗过错参与度达到85%—95%。

随后，法院委托的江西开元司法鉴定给出鉴定意见：医院存在漏诊、延误病情和未及时手术治疗的过错，过错参与度范围为56%—95%，建议值75%。

最终法院判决：医院承担85%责任，赔偿146万元。

请注意这个数值跳跃：鉴定机构建议75%，法院最终酌定85%——正好落在患方单方专家意见主张的区间里。

更耐人寻味的是，蔡继峰和杨振还共同署名过一篇2022年发表在《法医学杂志》上的论文《医疗损害司法鉴定程序规范化探讨》。论文里写得很清楚：未尸检且无明确死因时，可考虑只分析医疗过错，而不分析因果关系和参与程度。 可到了韩杰案，他们参与的专家意见却恰恰跨越了这个边界。（引自《韩杰案背后站着黑色大象：律师团队与司法鉴定的灰色产业链，谁在把医生送进监狱？》）

我不知道这位医生有没有学过法，或者平时有没有接触过司法纠纷。这段分析，关于责任划分的部分，价值不大。判决所认定的赔偿比例与鉴定内容近似或一致，这在司法实务中很常见。这就是“以鉴代审”的一种表现。

但该医生提到的下一个问题，很有价值。他抓到了鉴定的一个常见问题——鉴定结论不符合该鉴定人所持学术观点或业务规则。

这种情况在司法实务中并不罕见。

但出现鉴定结论与鉴定人所持学术观点或业务规则并不一致的时候，法官应当如何采信证据？

四

这里又要说到《court》这部港剧。剧情精华见《先捆绑后袭胸，港剧到底在拍什么啊》。

《新周刊》为这部港剧写了一篇热情洋溢的推荐文。其中提到，终于有律政剧展现法庭找不到真相的一面了。

我在多篇公号中都写过，《为历史辩护》是年鉴派史学大师马克·布洛赫的代表作之一。马克·布洛赫在其著作中说：“没有人能准确无误地记住周围发生的一切细节。假设某司令员刚打了一次胜仗，便马上开始亲笔记录战役的经过。而且这场战争是他策划并亲自指挥的，战场不大，厮杀自始至终都在他的视野之内。然而，我们可以肯定，在战役的几个关键时刻，他不得不参考部下的报告。要记录这场战役，司令员究竟最需要什么样的情报呢？是他用望远镜看到的混乱战况，还是由通讯员何副官送来的火线急报呢？何况司令员也不能观察他自己。可见，即便是这般圆满的假设，所谓直接的观察也不过如此了吧？”

看到了？在所有的社会学科中，年鉴学派被誉为最努力靠近客观真实的研究流派，但在年鉴派学者的眼里，一个人的记忆与叙述能力就是这样有限。一个人纵然怀着无比虔诚的心而希望“记录真实”，但其人类所共有的视域局限和记忆选择，又让叙述依旧是盲人摸象。所以，即便是社会学科里最靠近客观真实的年鉴史学派，也不敢过于高估人类的记忆与叙述能力。

年鉴史学派的另一代表人物布洛代尔同样曾经在演讲中说过：“我对所谓‘真实’始终寄予高于一切的关注，我所说的‘真实’，是我读书或浏览史料的时候，在我眼前模糊地或清晰地展现的历史。对阅读的专注使我一时受历史画面的笼罩，然后就该是走出画面和试图作出解释的时候了。”而马克·布洛赫在《为历史辩护》一书中也说：“归根结底，理解才是历史研究的指路明灯。”

“理解”是客观真实吗？显然不是。“理解”是一种解释逻辑和预测方法。年鉴史学派的学者只是凭借理性逻辑和公认常识去“理解”可能的“真实”，即“必须从事物的过去中找到它的根源，唯有了解事物的原因，才能更好地了解其实际情况。”年鉴史学派从不宣称自己的“理解”就是“真实”，恰恰相反，年鉴史学派的学者始终对宣称掌握“绝对真实”的观点保持警惕。就像马克·布洛赫在《为历史辩护》一书中所说的：“荒唐的谎言之所以有人相信，是因为相信它就有利可图。有各种各样的欺骗，其中不乏自欺欺人者。”

美国证据法学者摩根也说过：“法律工作者应当认识到，诉讼不是也不可能是发现真情的科学调查研究。诉讼中应调查的事项是诉讼当事人决定的……法院没有发现当事人不知道的或未经他们披露的信息渊源的手段。……事实审理者只能取得双方当事人有能力并愿意提出的信息。”因此，对证据属实的内涵要求不可能是难以达到的“客观真实”，只能是在具体案件中有法律意义的“真实”。换言之，”客观真实“只是一种抽象的概念，真实性审查还得以案件的微观场景为据。

法律票友总认为法庭就是发现真相的地方。

法庭的主观追求当然是发现真相。但从实质能力的角度看，法庭发现真相的能力是有限的。就像《court》中的法官要在街上跟踪嫌疑人，法官的老婆问法官：“你是法官，难道你不知道法官只能基于法庭上的证据做出裁判吗？”

法官老婆说的，就是程序正义。

正义的法官，只要努力发现真相。但发现真相的途径，要基于程序正义。

那么，回到韩杰案。如何实现程序正义？

假设，法官发现了鉴定结论不符合鉴定人所持的学术观点或业务规则，法官有没有权力直接向鉴定人提出提问，要求鉴定人做出补充解释。如果法官自行提出疑问，是否等同于替某一方质证。

如果法官有权直接问。那么就没有后续问题。反之，如果法官没有权力直接问，那么假设当事人和律师在质证时没发现这个问题。是否法官明知该问题，但当事人和律师自己不说，那么法官就只能当做没这事？

未来一旦出现涉法信访，法官能不能用当事人和律师自己未提出质疑来免责？（最后说一句，韩杰案的当事人和律师是否针对鉴定意见提出质疑，外界不得而知，这种事情只能看庭审笔录。包括韩杰案背后的“大象"到底是不是一家法务公司，同样需要看案卷。这也是我经常说的，法庭上的工作，99%都是事实。脱离真实的庭审过程作法理分析，就会陷入“不断假设”的文字陷阱）

总之，韩杰这个案子，已经不是单纯的判决结果正误与否的问题。韩杰这个案子，已经触及了医生、鉴定人、律师、法官四个职业群体的业务规范问题。

目前的舆情对于韩杰案的关注程度，还远远未达到它应当被重视的程度。