创业老板取走他人遗忘银行卡中5.2万元，归还后为何被判信用卡诈骗罪？判5年重吗？

多年前，曾经的创业老板康桥取走他人遗忘在ATM机中的银行卡里的5.2万元，其后虽然归还并取得受害人的谅解，还是被法院以信用卡诈骗罪判处有期徒刑5年（红星新闻相关报道：困在狱中的“发明家”：一个创业老板取走他人银行卡52000元之后）。

不少读者感到唏嘘，其一念之差改变了自己的一生；也有读者疑惑，当事人是因他人银行卡遗忘而取走了钱，并不是设置骗局“诈骗”失主，为何判其信用卡诈骗罪？

近年来，用户把银行卡遗忘后被他人取走银行卡中钱财的情况时有发生。有人在取出他人卡中的钱后很快归还，未受刑事处罚。有人意识到是误取后仍不归还，其中有的被判处“盗窃罪”，有的被判处“信用卡诈骗罪”。但到底应该判盗窃罪还是信用卡诈骗罪，司法实践中一直存在争议。

▲资料图片 图据图虫创意

案例一：

“骗”ATM机即“骗”银行，属信用卡诈骗罪

河南省信阳市浉河区人民法院公布的一起案例显示，2012年4月5日10时许，赵某某在中国银行信阳文化中心支行的ATM机上取钱时，发现付某某遗忘在该ATM机内的银行卡，随即利用该银行卡尚未终结的程序指令，在ATM机上取走5500元并拿走该银行卡。付某某发现银行卡丢失且被人从卡上取走5500元，向公安机关报案。案发后，赵某某将全部赃款退还。

公诉机关指控赵某某的行为构成盗窃罪，而法院认为，赵某某以非法占有为目的，冒用他人信用卡诈骗钱财，数额较大，判决赵某某犯信用卡诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金20000元。

对于应该如何定性赵某某的行为，法院在公布案例的同时进行了讨论。

第一种观点认为，赵某某符合盗窃罪“趁人不备”“秘密窃取”的手段特征，赵某某的行为构成盗窃罪。

第二种观点认为，赵某某明知银行卡是别人遗忘的，却冒充银行卡的主人取款，是冒用他人信用卡的行为，符合信用卡诈骗罪构成要件。

第三种观点认为，付某某把银行卡遗忘在取款机上，且已经输入密码，赵某某未盗取银行卡或密码，也没有恶意猜测密码，是消极地获得不当利益，属于民法上的不当得利。

第四种观点认为，对于付某某遗忘的银行卡，赵某某属于合法取得，理应妥善代为保管，但他继而对卡内财物进行恶意占有，数额达到侵占罪一万元的定罪标准，其行为构成侵占罪。

浉河区人民法院指出，信用卡只限于合法持卡人本人使用。赵某某捡拾到银行卡，明知自己不是合法持卡人，却又积极地进行取款操作，从ATM机上提现5500元，可见其主观上具有非法占有他人财产的目的，是很明显的，其行为侵犯了他人合法财产的所有权，具有刑事违法性。赵某某使用付某某的信用卡取款，并未得到付某某的授权或委托，是典型的“冒用”行为。

无论是在银行柜台前面对工作人员“冒用”，还是在银行ATM机上“冒用”，都是依据信用卡使用人和金融机构之间事前设立的条件履行各自的职责和义务，是由信用卡的支付或结算功能决定的，其通过什么途径来实现并无本质区别。如果银行负有审核义务而未尽责导致被骗，则银行要承担损失，如果事先约定条件达成而造成损失，则应由持卡人承担。赵某某不但侵犯了付某某的财产权利，而且破坏了信用卡的正常管理秩序，是盗窃罪所保护的法益中不能完全涵盖的。

案例二：

机器不能被“骗”，属盗窃罪

据安徽省亳州市谯城区人民法院公开案例，2020年5月2日9时许，亳州男子许某某取钱时发现他人的银行卡遗忘在ATM机内，且取款机界面为可取状态，便从该卡内取出了2500元。5月26日，被害人葛某收到被告人许某某现金2500元，并出具谅解书。

法院认为，许某某行为构成盗窃罪，被抓获归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，退出违法所得并取得被害人谅解，依法可从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可从宽处理。最终，法院以盗窃罪对被告人许某某单处罚金3000元。

对于这种行为属于“盗窃罪”的依据，重庆市綦江区人民法院曾在2014年发表在中国法院网上发布的文章中进行论述。

文章认为，从诈骗罪与信用卡诈骗罪的关系而言，存在普通法条与特殊法条的关系，因此，信用卡诈骗罪应符合诈骗罪的行为构造。在诈骗罪中，存在受骗者产生错误认识并处分财产的行为。显然，诈骗罪中的受骗者只能是具有意志能力的自然人，而不能是无意志的机器。因此，刑法理论和司法实践毫无争议地认为“机器不能被骗”。用他人的信用卡在ATM机上取款的场合，由于不存在机器受骗并处分财物的问题，因此也就不构成信用卡诈骗罪。

虽然《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定“拾得他人信用卡并使用的”属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”，但是该条并没有规定拾得他人信用卡后是在ATM机上使用，还是在柜台窗口或者特约商户上使用。

如果行为人是在银行柜台上使用，显然是属于欺骗银行工作人员，使之误以为是持卡人使用银行卡，进而处分了财物，这种情况下认定为信用卡诈骗罪并无疑问。但是如果行为人是在ATM机上取款，正如前述，机器本身没有意识，不存在被欺骗进而处分财物的可能性。但是这种情况下，行为人在ATM机上取款的行为是以非法占有为目的，违背被害人的意志，取得他人财物，构成盗窃罪。

案例三：

及时主动归还卡和钱款，免于刑事处罚

据台海网报道，2012年8月上旬，一名储户在福州的ATM机上取款，离开时忘记退卡。后来，银行发来短信通知，称其卡内被取走2000元。赶到银行后，银行的工作人员称，有名女子捡到他的卡，为他取出2000元钱后，连卡一并交给银行代为归还失主。女子称把钱取出来，是怕有人将卡里的钱据为己有。之后，这名女子就离开了。

拿回卡和钱后，男子没有追究。但也有法律界人士认为，如果女子真想归还失主，没必要在ATM机上操作把人家的钱取出来，再连钱带卡归还，“直接将银行卡归还，不是更省事。”所以该女子很可能是见财起意，后幡然悔悟，才将钱卡归还。虽然她主动把钱归还，但用他人的卡非法取钱，涉嫌信用卡诈骗。不过，因为短时间内归还，可以减轻或免除刑事处罚。

报道提及的另一起案例中，2012年1月6日，吕某到福州市五一中的ATM机上取款时，发现他人遗忘的银行卡。他一时起贪念，分8次取走卡内2万元现金。但取款两小时后，吕某便后悔了，主动打电话报警并联系银行主动将钱归还。

庭审中，吕某述称，取走钱是因为自己家庭经济状况不好，但很快就后悔了，所以主动归还财物，自己并不知道这已经触犯了法律。法院查明，吕某先后参与过汶川地震救援等行动，凭借出色表现还被评为优秀个人，其人格品质并不坏。且其家庭经济的确比较困难，考虑到吕某认罪态度好，法院最终以吕某犯信用卡诈骗罪，判处免于刑事处罚。

律师说法：

同等条件下盗窃罪的刑罚重于信用卡诈骗罪

陕西恒达律师事务所高级合伙人、知名公益律师赵良善认为，利用他人遗忘在ATM机中的银行卡取款，构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪，不能一概而论，要视具体情况来定。第一种情况，信用卡诈骗罪的凸显特征是“冒用”，银行卡遗忘在ATM机中，且持卡人已输入了正确密码，作案人正是利用了持卡人已输入密码的因果流程，冒充持卡人发出取款指令，使银行系统产生错误认识处分了卡中款项，侵犯了信用卡管理秩序，带有浓厚的欺骗性。刑法第一百九十六条第一款第三项规定，冒用他人信用卡行为构成信用卡诈骗罪。而根据全国人大常委会关于信用卡的立法解释，具有消费支付、信用借贷、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡均属于刑法中的信用卡。据此，构成信用卡诈骗罪。

第二种情况，如若持卡人在ATM存取一体机存入现金后离开，因存款未成功现金被退回取款机，后被他人取走，因为该行为无冒用、欺骗行为，所以被定性为盗窃罪。

第三种情况，当盗窃信用卡又冒用信用卡取款并存时，刑法第一百九十六条第三款做出了明确规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。之所以构成盗窃罪，是因为“盗窃”信用卡行为的法益侵害性重于“冒用”信用卡行为，所以刑法直接以盗窃罪评价。

需要注意的是，在同等条件下，盗窃罪的刑罚重于信用卡诈骗罪。在康桥的案例中，持卡人粗心大意的行为引发了显著的财产安全风险，而作案人犯罪主观恶意就不大。基于以上分析，该案被定性为信用卡诈骗罪并无不当。

北京市中闻（西安）律师事务所律师谭敏涛认为，康桥在他人遗忘银行卡于ATM机内后，擅自使用该卡取走5.2万元，这一行为属于冒用他人信用卡的行为，符合信用卡诈骗罪的构成要件，而且按照量刑标准来看，5.2万元属于数额巨大，量刑在五年以上十年以下，因此，法院对其判处五年有期徒刑，属于法定量刑标准。