风声｜电影《第二十条》：正当防卫不必点到即止

作者｜ 陈碧 赵宏

中国政法大学教授

新春伊始，电影《第二十条》正在热映。以往只有学法律的人，看到这个电影名字会联想到刑法第二十条——正当防卫条款；在这个春节之后，看过电影的大部分人，大概都会深刻地记得这个条款，记得它的内容：

法律鼓励你制止正在进行的违法犯罪，不用承担刑事责任 ；也记得它的精神：法不能向不法让步；更记得它的逻辑：它具有道德正当性，不是以暴制暴，而是以正应对不正。

经典的正当防卫，通常是这样的情况：有人持刀行凶，意图伤害你或你的家人，你反抗将对方反杀；又或者是看到有人实施霸凌、调戏女生或者进行其他犯罪，你见义勇为进行制止。从道德直觉上看，这是法律应该保护的行为，不承担责任天经地义。

但在实践中，却出现了不少以正当防卫抗辩，依然被定性成故意伤害的案件。这让人很困惑：遇到什么样的不法可以防卫？防卫尺度要如何把握？电影就从这样的困惑展开。

是正当防卫还是故意伤害？

《第二十条》围绕三起争议案件展开：村霸为逼迫村民偿还高利贷而强奸其妻子，之后与村民扭打，最终被村民反杀；公车司机为制止猥亵妇女的乘客，用器具将其头部砸伤被判三年监禁；少年目击校园霸凌挺身而出，却遭遇可能被行政拘留的处理。

三起案件都因与办案检察官韩明的关系互相交织，但其背后都指向同一个问题：当你正面临侵害或是正目睹他人遭遇侵害，到底应忍气吞声还是出手还击？出手还击会不会因此付上沉重的法律代价？

霍布斯说：“没有法律可以强迫一个人放弃对自己的保护。假定有这样一个法律赋有这种义务，那么一个人将会这样推断：如果我不这样做，那我现在就得死；如果我这样做，那么以后才会死。因此这样做的话，还可以多活一会儿。人的本性在促使他面对这样一个事实。”这段话很形象地描述了正当防卫的合法根据，也是正当防卫为什么无需负刑事责任的原因。正当防卫的目的是保护自己，后来又扩展到保护他人、保护国家和公共利益，而这就是它的道德正当性。

所以，当我们谈正当防卫时，一定要记住这个特点。正因为它具备道德正当性，所以即使表面上符合故意伤害、故意杀人的构成要件，比如说将流氓打成重伤、将昆山“龙哥”反杀，由于它保护了正当的法益，法律仍将其明文规定为一种违法阻却事由，不用承担刑事责任。

也因其道德上的正当，《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

但值得注意的是，在很长一段时间，尽管《刑法》明确将正当防卫规定为违法阻却事由，这一条款的适用却非常困难，以至于被诟病为“僵尸条款”。

第20条休眠的原因，一方面在于，法律规定的正当防卫要件相当严格，必须符合危害社会的不法侵害正在发生，防卫行为不能超过必要限度，防卫的目的必须是制止不法侵害等条件。法律严格其适用条件又在于，正当防卫本质属于私立救济，而在暴力为国家所垄断的法治社会，私立救济的行使应有其限制，否则就会导致更多“以暴制暴”的滋生。

另一方面的原因还在于， 对于何为“法益存在现实侵害的紧迫性”，以及如何防卫才符合“必要限度”，都属于意涵模糊的不确定概念，具体判断时究竟应采取专家立场还是一般人立场，更是聚讼纷纭。而在实践中，越是受过严格法律训练的办案人员，在判断究竟属于正当防卫、防卫过当还是故意伤害时越是会陷入教条中。

影片有一幕是检察官在劝服那位因见义勇为而被判三年监禁的公车司机放弃上访，他指着手机视频一帧一帧地分析公交车司机制止流氓寻衅滋事的行为，“这里是见义勇为，发展到这里就是互殴，到这里你就是故意伤害了”。这种看似严谨专业的剖析，却忽视了公交车司机的行为本质是助人救人，从一开始就为道德所许可和鼓励。

影片中，村民反杀村霸案的逻辑也与此类似，参与办案的很多检察官和警察都认为，村民与村霸扭打在一起并最终捅死村霸时，村霸对其妻子的强奸行为已经结束，村民此时的行为已属泄愤而非防卫正在发生的不法侵害，所以案件应被定性为故意伤害致人死亡。

但这种判断忽视了防卫人在面临不法侵害时的紧张心理和紧迫状态，忽视了村霸的嚣张气焰对村民的长久威吓，甚至忽视了双方在扭打后村霸对村民甩出的那句“等我回车上拿刀！”，而忽视了这些具体情境去判断，无异于以理性人的客观标准对防卫人予以事后评价，其结果只能是对防卫人的苛刻要求。

所以，影片借那位坚持己见的女检察官之口提示，对正当防卫判断的最好办法，是从整体上判断反击行为是否正当，而绝非以“事后诸葛亮”的倨傲姿态逐帧分析反击行为是否符合正当防卫的每项成立条件。

这也正是《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（2020）中强调的，“要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反映，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人”。

面对紧迫的侵害，防卫人没有退避的义务，不必“忍一忍海阔天空”，也不用像武侠小说里的“点到为止”——这都属于强人所难。现实中，还极有可能出现防卫造成的损害大于侵害人已经或者可能造成的损害；而正当防卫的另一个认定难点，还在于如何确定防卫的必要限度，所谓必要究竟是相对于不法侵害本身，还是为制止不法侵害所必需。

比如，影片中一番激烈搏斗之后，公交车司机轻伤，而流氓被打成重伤，法律此时不能太苛刻，把司机的行为描述为故意伤害属于典型的事后评价，同时忽略了行为本身的连续性；而村霸当着村民的面凌辱强奸其妻子，甚至威胁之后还会再来，双方扭打后又进一步威胁回车拿刀后被村民反杀，此处将村民的行为定性为故意伤害同样未代入防卫人的角色，未设身处地地考虑其所处的真实情境，并以一个一般人而非专家的标准，真切判断其人身安全是否仍旧处在紧迫的危险之中。

影片的很多地方，其实都反映出在正当防卫的判断问题上，专家意见与大众情感之间的龃龉。近年出现了几起受到关注的“正当防卫”案，比如山东辱母案和“龙哥”反杀案，基本都是民意认为成立正当防卫，而办案机关则倾向于认为是故意伤害或是防卫过当。

专业意见与民意不符的原因，是办案机关习惯于根据通常的刑法理论去核对成立条件，社会民众则倾向于根据朴素的道德情感去评价行为的正当性。但犯罪与否，并非只是一个单纯的专业问题，司法也永远不能超越社会良知的约束。

正如检察官在最后的听证会上慷慨陈词时所说，“法律的权威来自老百姓最朴素的情感期待”，反映于是否构成正当防卫的认定上，就是“法律应该是让坏人犯罪的成本更好，而不是让好人出手的代价更大”。

到底是正当防卫还是故意伤害，纸上得来终觉浅。教科书上的案例永远比不上实际生活中的个案，它们有千差万别的情形，这也考验着司法智慧。

同时，刑法第二十条不仅用来指导法官定罪量刑，它也用于审判前的各刑事诉讼阶段。警察可以据此不立案，检察官也可以据此不起诉——这也正是电影为何仅围绕检察官对村民反杀案是否起诉而展开，而非将故事放在大众习惯的法院审判上。

遵循先例还是打破先例？

电影里还有一个情节是，两位检察官对于是否起诉一直存有争议，因为以往类似的案件都是按照故意伤害起诉的，法院也是按照故意伤害判的，为什么这个案件要挑战先例，将其认定属于正当防卫而不起诉呢？

我国虽然不是判例法国家，法官判案根据的是法律规定，但司法裁判中的判例遵循也具有重要价值，它有利于统一裁判尺度、规范自由裁量、增加司法公信力。换句话说，一般情况下应遵循先例，同案同判。所以，检察官说得没错，最好就是萧规曹随，不出意外就不要更改。但是，不出意外就意味着可能要出意外。假如先例适用有错还需要继续沿用吗？谁来做第一个挑战先例的人呢？

早期英美法系认为，只要法官一丝不苟地以法律的仆人的角色行事，那么他就可以保全自己的良心。首席大法官加斯科因曾经讲过一个故事，假如一个无辜的人被指控到你面前且被判决有罪，你知道凶手另有其人，该怎么办？因为法律禁止法官利用私人知悉进行判案，所以尽管你知道事实并非如此，能做的只是暂缓执行对他不利的判决，然后告知国王，国王可能特赦。如果国王没有特赦，你也只能执行判决。因为你是法律的仆人。

“听法律的，听先例的”，这种规则拯救了中世纪的法官。他们为了良心的缘故，必须做出违背良心的事情。我们在莎士比亚那里也能听到回应，他笔下《一报还一报》中的主人公安吉洛法官，就援引奥古斯丁教义原则来为自己狡辩：“是法律干的，而不是我。”

在《第二十条》里，我们也听到了同样的回应，“法律就是这么规定的”、“别的案件都这么办的”，“你就是上访到北京，北京的法律难道不一样吗”。遵从先例，的确是一个很好的理由，上级机关也这么办的，他们对法律的理解有错吗？我们有什么理由改变呢？何况改变风险那么大，阻力那么多。

然而，最终又是什么让一个小小的检察官敢于挑战先例呢？电影没有深入展开，它只是将检察官的心理转变简单归因于其承办的案件当事人的猝然离世，以及那个被村霸奸污的残疾村妇在跳楼前对公平正义所表达的绝望。

但是，我们都知道，唤醒这个休眠条款必然要靠多方的博弈，个人英雄主义只是电影需要。为什么会出这些错误、如何纠正这些错误、纠正这些错误要付出多大的成本……背后的衡量、说服、角力和较量都值得写一篇报告文学。从山东辱母案再到昆山龙哥案，司法判例中对正当防卫适用条件的每一次放宽，都意味着法律的具体进步。

从这个意义上，《第二十条》是拍给法律人的：它教我们要尊重立法，也要尊重判例，但这种尊重并不意味着用立法和判例作为我们放弃思考的理由；要尊重通说，但也要知道，通说也可能过时，少数意见也可能成为主流。

作为法律人，不要迷失在各种抽象的概念里，那些惯例程序术语会把法律人与寻求正义的人们分开。法律也不是冰冷的机器，当法律适用与一般人的道德期待之间出现巨大鸿沟时，法律人应该停下来想一想：是不是法律出了什么问题？因为不管你如何专注于法律，仍旧首先要做一个坚守道德、坚守正义的人。

所有正确的事情都有代价

从专业角度而言, 这部电影并非尽善尽美，比如将律师形象污名化。

影片中出现的唯一一名律师精明地游走于当事人和检察官之间，一面暗中怂恿当事人围堵检察院，以对案件办理施加压力；另一面又通过给检察官处理私事，妄想通过“人情世故”左右检察官的意见。将律师形象做如此负面处理，就如《坚若磐石》中对民营企业家的处理一样，无疑更加剧了大众对于律师的偏见和误解。

但从整体而言，《第二十条》还是一部远超于及格线之上的法律影片，因为它捍卫了刑法第20条的正当防卫条款，也捍卫了大众心中的公平正义。

面对被逼入绝境的残疾村妇，面对奋起反抗又锒铛入狱的村民，影片中的两位检察官前后都曾说过：“所有正确的事情都有代价，但不能因为有代价就不去做。”

对于所有的法律人而言，法治之路很难，但同样是正确的选择；也因其艰难，才更值得我们为之努力和奋斗。所以，从新年伊始开始做正确的事，即使它有代价。

“法治理想国”由中国政法大学教师陈碧、赵宏、李红勃、罗翔共同发起，系凤凰网评论部特约原创栏目。

主编｜萧轶