治安管理处罚法修订草案第34条引起审议人员注意

21世纪经济报道记者王峰北京报道 《治安管理处罚法（修订草案）》（下称“草案”）9月30日将结束公开征求意见。截至目前，有9.9万多人参与，征集到超过12万条意见。

8月底召开的十四届全国人大常委会第五次会议初次审议了草案。现行《治安管理处罚法》自2006年3月1日起施行，2012年作过一处修改。现如今，我国经济社会发展发生显著变化，需要对《治安管理处罚法》进行修改完善，更好适应新形势的需要。

草案公布后，多位法律学者对草案第34条第二、三项提出意见，引起社会强烈关注。事实上，在全国人大常委会会议分组审议时，也有审议人员对此提出了不同意见。

草案引起的关注还不止于此。多位审议人员呼吁将正当防卫写入草案，避免出现“各打五十大板”的“和稀泥”式执法，鼓励社会弘扬正气。

治安处罚在国际上被叫作轻罪处罚，《治安管理处罚法》类似于一些国家的轻罪法。因此，修订过程中，很多人建议草案加强对处罚相对人的程序性救济，保证公平正义。

“真诚欢迎提出意见”

草案第34条是新增的条款，其第二、三项的规定是：

有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款：（二）在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；（三）制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的。

草案公布后，华东政法大学教授童之伟、清华大学教授劳东燕、中国政法大学教授赵宏、北京大学教授车浩等知名学者均发文或公开向媒体表示应警惕此规定，或表示不赞成。

上述学者的意见认为，“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”是内涵极为模糊的概念，不同的人会有完全相异的理解与把握，将其作为法律上的处罚标准，必然面临处罚标准过于模糊的问题，可能导致选择性执法。

草案分组审议时，第34条也引起了审议人员的注意。

全国人大常委会委员叶赞平认为，需要处理好专门立法和《治安管理处罚法》的关系，已经在专门立法中有明确规定的内容，没有必要在《治安管理处罚法》中再来做具体的规定，比如草案第34条所规定的情形，多数在《英雄烈士保护法》中有明确的规定，新增加进《治安管理处罚法》并无必要。

全国人大常委会委员周光权则认为，在现行法律上没有“中华民族精神”或者“中华民族感情”的表述。

周光权建议把“有损中华民族精神，伤害中华民族感情”改成“煽动民族仇恨”。因为《刑法》上有“煽动民族仇恨”的表述，能把草案第34条第二、三项的意思包括进去。

浙江大学光华法学院教授高艳东对21世纪经济报道表示，草案第34条第二、三项的问题在于是设置宽泛性条文还是采用限缩性立法模式。

高艳东认为，民族精神和情感的范围很广，大到对军国主义的痛恨，小到竞技体育中的拼搏精神，法律只能保护民族精神和情感中的核心部分而非全部。

他认为，草案可以将“伤害中华民族感情”的主体限定为军国主义、极端主义、侵略主义，把民族感情具体化。未来如果出现其他严重伤害民族精神和情感的事件，可以通过立法完善的方式进一步补充民族感情的内容。

9月11日，全国人大常委会法制工作委员会发言人办公室就草案有关内容引起关注一事，对外作出回应。

“社会公众通过正常渠道对法律草案提出意见，是群众关心和有序参与国家立法工作的具体体现，具有重要意义，我们对此真诚欢迎。”相关负责人表示，社会公众和有关方面对征询意见的法律草案提出的各种意见，包括对其中引起关注条款提出的意见和建议，全国人大常委会法制工作机构将认真梳理和研究，提出修改完善或者妥善处理的建议。

本着公平公正原则立法

分组审议时，全国人大常委会委员周光权建议，在草案中增加规定：“对于因正当防卫、紧急避险等造成损害的，不属于违法行为，不予处罚”。

这得到了多位全国人大常委会委员的附议，委员们认为，这将有利于避免出现“各打五十大板”的“和稀泥”式执法。

现实一些案例中，有人在合法权益造成侵害后“还手”，由于执法人员难以取证，这种“还手”行为被认定为“互殴”，纠纷双方都被处罚。

正当防卫、紧急避险在我国《刑法》、《民法典》中都有规定，但尚未写入《治安管理处罚法》。

周光权指出，“必须通过这样的规定来弘扬核心价值观，而不是说一旦打架斗殴双方动手，都送到看守所去关几天，这个逻辑一定要纠正。”

全国人大常委会委员委员丛斌调研发现，办案机关往往搞不清楚“到底谁先打谁”，所以对正当防卫不好甄别。

但丛斌认为，立法不能只考虑便于管理者的管理，还要考虑到管理相对人的合法权益，本着公平公正的原则去立法。

北京师范大学法学院教授彭新林介绍，2007年1月26日《公安机关执行有关问题的解释（二）》明确规定，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。

彭新林告诉21世纪经济报道，“现实中，治安管理领域适用正当防卫的案例比较少，但这并不是因为《治安管理处罚法中》没有正当防卫条款导致的。”

“正当防卫制度在司法实践中呈现出保守主义的总体倾向，确实不利于鼓励公民同违法犯罪行为做斗争。近年来，有关部门通过颁布指导性意见，发布典型案例等方式，在努力激活正当防卫制度。”彭新林说。

符合法治发展的潮流

草案第34条第二、三项引起的争论中，一些法学专家看出了扩大处罚的趋势。

同时，很多法律专家建议，加大对处罚相对人的程序性救济。

分组审议时，全国人大常委会委员袁曙宏指出，保护公民权与实施处罚权二者之间一定要平衡，不能偏废失衡，这一点一定要作为《治安管理处罚法》十分重要的立法宗旨和立法精神。

草案对公民、法人合法权益也加大了保障力度。比如，草案第113条增加规定：对情节复杂或者重大违法行为给予治安管理处罚，公安机关负责人应当集体讨论决定。

此外，草案新增第114条，对公安机关作出治安管理处罚决定之前，应当由从事治安管理处罚决定法制审核的人员进行法制审核的情形进行了规定，并规定，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。

全国人大常委会委员汤维建认为，要重视听证制度的适用。“听证程序非常重要，通过听证制度有利于吸收当事人或者被处罚人的不满，有利于行政处罚决定的执行，有利于进行释法说理。”

草案在第117条规定，公安机关作出吊销许可证、处四千元以上罚款的治安管理处罚决定或者采取责令停业整顿措施前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证。

汤维建认为，要扩大听证制度的适用范围。

汤维建还建议草案规定“一事不再罚”原则，即一个违反治安管理的行为只能处罚一次。

全国人大常委会委员孙宪忠指出，治安处罚在国际上被叫作轻罪处罚，有些国家把这类案件安排在法院处理，司法上设置轻罪程序、简易程序来解决。我国法律则把此类案件当成行政管理的案件。

孙宪忠指出，这种情况下，要考虑研究治安案件的程序问题，认识到这是一种准审判、准司法，比如研究律师能不能介入等。

“可以考虑研究律师介入治安案件，提供法律帮助，代理申诉控告，申请复议等，切实尊重和保障人权。”彭新林说。

目前，对于律师是否可以介入治安拘留案件，法律没有明确的规定。“《治安管理处罚法》规定了最长不超过二十日治安拘留，这种处罚的严厉程度甚至已经超过了一些刑事处罚，允许律师介入有利于更好保障相对人的申辩权，符合法治发展的潮流。”彭新林说。