风声｜封控中“违规”给病人看病被抓的医生们，是不是可以放了？

作者丨张慧敏

中国政法大学博士

1月7日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署联合出台的《关于适应新阶段疫情防控政策调整依法妥善办理相关刑事案件的通知》指出：自2023年1月8日对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”、不再纳入检疫传染病管理之日起，对违反疫情预防、控制措施和检疫规定的行为，不再以定罪处罚。

《通知》特别强调了在新形势、新任务的现状下，对妨害疫情防控行为的社会危害性等因素，相关法律适用作出及时调整，采取宽严相济刑事政策，依法妥善处理相关刑事案件：对于目前正在办理的相关案件，依照相关规定及时妥善处理；犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押状态的，各办案机关应当依法及时解除羁押强制措施；涉案财物被查封、扣押、冻结的，应当依法及时解除；对涉疫轻微刑事案件，重在疏导和化解矛盾，统筹落实少捕慎诉慎押刑事司法政策。

在此之前，不少医护人员和诊所因擅自接诊具有发热、干咳、乏力等新冠相关症状的患者而被处以行政乃至刑事处罚。例如，同年10月26日，安徽六安市裕安区人民法院对未按照相关规定接诊发热病人的周某某，以妨害传染病防治罪判处有期徒刑一年三个月。至今，仍有不少医护或相关人员，因擅自接诊发热患者等行为而被关押。

随着新冠疫情和国家政策都发生重大变化，对于此类案件与当事人的相关处理问题，依然值得我们反思和讨论。尤其是，在政策乃至法律定性都已出现新变化的前提下，对已决犯维持已有刑罚是否具有必要性？能否在现有法律框架内对其作出一定的变通处理？

疫情与政策都变了，涉疫案件该如何处理？

《刑法》第330条妨害传染病防治罪的表述是“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一”，以及五种主要行为类型，由此可知，其前置法为《传染病防治法》第35条，作为该条所规定行为方式超越行政处罚范畴时的刑事制裁兜底。

基于刑法的最后性原则，只有当相应的行政管理法律法规不足以规制相应行为时，才能发动刑法加以制裁。因此，在判断是否构成本罪时，首先要依照其所违反的行政法律，即唯有相关行为在传染病防治法意义上构成相应的行政违法，才有可能进一步讨论是否具有值得刑罚制裁的程度，进而发动刑罚权。

2020年1月20日，国家卫健委在1号公告中明确：“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）规定：“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”

而根据12月26日通过的《刑法修正案（十一）》，妨害传染病防治罪的相关表述改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的”。在当时新冠肺炎具有较强传播性和严重后果的背景下，前述规定有一定的正当性和必要性，并且就民众的可接受性和可预期性而言，也在合理的范围内，因而在一定的阶段内是可行的。

但情况在发生变化，2022年12月7日国务院联防联控机制综合组根据病毒变异特征和疫情发展形势出台了“新十条”，意味着国家对新冠肺炎疫情不再完全采取甲类传染病这一级别的预防、控制措施。国家卫健委也于12月26日晚发布第7号公告，规定自2023年1月8日起，解除对新型冠状病毒感染采取的《传染病防治法》规定的甲类传染病预防、控制措施。

妨害传染病防治罪在定性时，自然不应脱离《传染病防治法》以及行政机关对相关传染病的定性与管控程度，此时若再对新冠肺炎这一降级为“乙类乙管”型传染病适用专门针对“甲类”及“甲管”传染病的妨害传染病防治罪，就不再具有疫情新形势和新政策下的正当性，也与民众对法的预期性相悖，有损法秩序的安定性和权威性。

此外，对相关涉疫行为再适用本罪，也欠缺现实的可能性。

此前，国家《关于进一步加强诊所等医疗机构疫情防控工作的通知》要求，对于具有发热、干咳、乏力等新冠肺炎相关表现的患者，须做好流行病学问诊、病人基本身份信息登记和报告。但随着疫情新形势和新政策的转变，地方上对于诊所的相关规定也有所放松，如北京市卫健委在《关于调整诊所等基层医疗机构信息报送工作的通知》中就表明，暂停全市诊所诊疗人次的日报工作，暂停诊所等基层医疗机构对发热等11类症状就诊人员的信息登记、追访和随访，暂停诊所等基层医疗机构通过“北京市卫生综合统计信息平台”填报《接诊发热等11类症状患者信息登记表》报送患者信息。

此类变化表明，相关涉疫行为已不被行政机关视为违法，已无视为违法的余地和可能性。那么，作为后盾法的刑法自然也无发动的必要性。

已决的涉疫案件也应宽大处理

至于目前在办但未结的涉疫案件，事关我国刑法的溯及力原则。

《刑法》第12条采取从旧兼从轻原则，其中，如果行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，即不以犯罪论处。关于有权解释的效力问题，学理通说认为，旧的正式解释将某种行为解释为犯罪，但新的正式解释规定该行为不构成犯罪，行为人在新的正式解释颁布之前实施该行为的，不应以犯罪论处，这是因为该行为并未违反刑法。

在“新十条”出台前，国家通过有权解释和立法实践对涉新冠肺炎疫情行为适用妨害传染病防治罪。但在“新十条”和卫健委2022年第7号公告出台后，新冠疫情的防控级别无疑大大降级。据此，相关涉疫行为并未实际“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的”，因为新冠既非“甲类传染病”，在实践中也不再“采取甲类传染病预防、控制措施”。那么，刑事司法实践应当发挥其在出罪时应具有的灵活性和主动性，即基于前述溯及力原则，不再对在办但未决的相关案件的行为人追究妨害传染病防治罪。

对于案件已审结并实际服刑的此类医护人员，在现行法律框架内似乎无宽宥的余地。《刑法》第12条规定：“本法实行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”同时，有关司法解释也规定：“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”

不过，不同于传统犯罪具有较强的稳定性，妨害传染病防治罪受疫情客观变化和政策主观变化影响较大。在政策乃至法律定性都已出现新变化的前提下，对已决犯维持已有刑罚是否具有必要性？能否在现有法律框架内对其作出一定的变通处理？

相传，北宋政治家欧阳修的父亲欧阳观在担任泰州判官时主管刑狱工作，某晚在烛光下办理案件，突然一再放置案卷，唉声叹气。夫人郑氏抱着儿子坐在旁边，见此便询问缘由。欧阳观说：“这是一个应该判死刑的案子，我想替死刑犯寻找一条活路，可怎么也找不到啊。”夫人觉得奇怪：“犯死罪的还可以找到活路吗？”欧阳观回答道：“如果我替犯罪嫌疑人寻找活命的条件而找不到，那么死刑犯和我都将没有遗憾了。有时候还真的能在死囚中找到不该判死刑的人呢！正因为死刑犯也有可能找到活命的人，所以不替死囚寻找活路而处死，便有含冤抱屈的啊！我们常常为死囚找活路，还难免有误判错杀，可是世上有的官吏总是千方百计地致人死罪呢，怎能不替死刑犯寻找活路呢？”

刑法是严厉的，但刑法不是机械、被动的，不是冰冷无情的。刑法作为社会治理的手段，案件审结和被告人服刑绝不是它的终点和目的所在。

德国刑法学家李斯特曾说：“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。”刑法这把双刃剑，既须护在善良公民面前使其不受犯罪的侵害，也须挡在犯罪人面前使其权利免受不当剥夺。相比于立法的稳定性，司法尤其执行程序无疑应具有相对的灵活性和柔软性。

对于前述已决涉疫案件的医护人员，在疫情已出现新变化，国家政策也作出新调整的背景下，司法机关在对其执行刑罚的过程中能否有所变通和宽宥，如为其提供减刑或申诉的空间等，也是值得法律人乃至社会考量的问题。

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主编｜萧轶