风声｜穿和服拍照，和“寻衅滋事”不沾边

图源｜视觉中国

作者丨赵宏

中国政法大学教授

近日网络流传一段视频：苏州一名女生穿和服在路边拍照遭到警察大声训斥，“你穿汉服可以，但穿和服不可以，你是中国人！”女生克制询问，“你这样大声吼可以吗？有什么理由？”警察回复，“因为你涉嫌寻衅滋事！”遂将该女生带走。

该视频一经传播，引起公众哗然。即使不是法律专业人士，也会感觉仅因当事人穿和服拍照，就认为其涉嫌寻衅滋事，不仅于法无据，也与公众朴素的法感相悖。

这个案例，可说是寻衅滋事在实践中被滥用的又一典型例证。

寻衅滋事为何被不断滥用？

行政处罚中的寻衅滋事行为，规定于《治安管理处罚法》第26条。该条具体内容为，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为”。

《治安管理处罚法》的此项规定，对应的正是《刑法》第293条的“寻衅滋事罪”。后者的行文与《治安管理处罚法》第26条几无二致：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

如此来看，作为行政违法的寻衅滋事与作为犯罪的寻衅滋事，两者在行为样态和要件构成上并无太大差异，二者的区别只在于情节上的轻重。

《刑法》规定寻衅滋事罪的原因，主要在于其有时确实可弥补其他罪名的打击不力。例如在唐山打人案中，警方就是以寻衅滋事罪对几个打人者进行刑事拘留。

其背景就在于我国《刑法》没有单纯的暴行罪，若故意伤害只是导致当事人轻微伤、并无法构成故意罪，由此就会形成处罚漏洞，此时，适用寻衅滋事就可作为一项堵截式罪名予以兜底。

但是，寻衅滋事又脱胎于此前的流氓罪，且与流氓罪一样边界模糊、无所不包，并因此与罪刑法定原则之间存在严重冲突。

尽管这一罪名可因其补充性功能而最大效率地实现刑法的惩罚功能，但也容易蜕变为“口袋罪”而被扩张滥用。也是基于这一原因，很多刑法学者都主张废除此罪，将其分解到其他犯罪中。

与寻衅滋事罪一样，治安管理处罚中的寻衅滋事同样因为规范不清、界限不明而易被滥用。此外，相比《刑法》第293条的明确列举，《治安管理处罚法》第26条第（四）项还包含“其他寻衅滋事行为”这样的兜底条款，更为一些执法机关的不当处罚留下空间。由此，实践中出现诸多奇葩的被处罚事例。

例如，2019年广西柳州一韦姓男子，因将户口本上儿子的名字改为“韦我独尊”并发送朋友圈，被警方以寻衅滋事行为予以行政拘留；再如，2018年山西运城一女子因拍摄城管列队行进视频，配了据称为“鬼子进村”的音乐并上传抖音，也被认定为寻衅滋事；而那些因多次上访或在网上发帖、在公共场所涂鸦或展示标语等，被确认为寻衅滋事的，更不在少数。

为明晰寻衅滋事的边界，最高人民法院和最高人民检察院曾在2013年7月颁布的《关于办理寻衅滋事行使案件适用若干问题的解释》中对“寻衅滋事”进行具体界定，认为其基本表现形态就是“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非”。但这四个词语包含强烈的道德色彩，对于在法律上区分哪类行为构成违法应予惩罚、哪类行为只是道德有亏，几无助益。

要提醒的是，道德化的评价，会使执行机关对在其看来不合道德伦理的行为，贴上“寻衅滋事”的标签而予以处罚。在这当中，最典型的就是被认为挑衅公权机关权威、冒犯国家工作人员情感的。

《刑法》实践在上述司法解释的基础上，还将寻衅滋事再区分为无事生非和借故生非两类。前者是没有任何缘由地寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横；后者就是小题大做、借故生非。

这两类列举虽然仍旧模糊，但刑法学理一般认为构成犯罪必须要有具体个人的法益侵害，例如仅因逞强耍横就对陌生人大打出手，或是因他人犯下丁点错误就揪住不放而毁损他人财物泄愤，此处还是要有具体个人人身财产的损害。

这种对具体法益侵害的强调，在某种程度上还能阻断寻衅滋事罪的泛化。但，行政处罚因并不强调对个人法益的侵犯，违反行政规范、干扰社会管理，影响社会秩序都会被认为构成行政不法，寻衅滋事的滥用也就更无从遏制。

正因如此，行政处罚中的寻衅滋事也应与寻衅滋事罪一样慎用，否则就容易构成对个人人身、财产甚至言论等自由的粗暴干预。

穿和服拍照侵犯了什么法益？

从法治主义角度而言，个人要受到诸如刑罚或是行政处罚这样的惩罚，除了其行为要满足《刑法》《治安管理处罚法》等具体规范所列举的行为要件外，必须要有法益侵犯，否则其行为在法律上就不具有可责性。

所谓法益，就是法律所明确保障的权利和利益。这种法益侵害，可以是具体的，例如对他人人身权财产权的践踏毁损；也可以是抽象的，例如对行政管理秩序的挑衅破坏，但不应是某种道德信仰、宗教信条、纯粹感情或政治偏好，法律也不容许公职人员仅因自己不喜欢某种行为就随意对普通个人予以惩罚。

“法益”作为一个专业概念，在此充当的角色就是为国家的暴力干预设置界限，阻止国家的惩罚权仅基于公职人员的个人偏好而随意发动。这一认识，对于寻衅滋事当然同样适用。

图源｜视觉中国

具体到本案，不仅女生穿和服拍照的行为，难与寻衅滋事所要求的“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非”这些行为要件沾边，我们也看不出这里面到底存在何种法益侵害。

视频中警察斥责女生，“你穿汉服可以，但穿和服不可以，你是个中国人，你是中国人吗？”在警察情绪激动的斥责后，可看出其认为女生构成寻衅滋事的原因在于，女孩作为中国人穿和服在公共场所拍照，冒犯了民族感情。但是，是否冒犯民族感情，并不能凭警察的一己偏见。

公众人物去参拜靖国神社还拍照上网，或是某个明星直接身着军条旗拍摄杂志照片，此时评价其冒犯了民族感情还说得过去。但只是在日本风情街穿和服拍照、就被认为是冒犯了民族情感，只能说属于警察的主观臆想，这种认识很难获得理性认同。

此外，以冒犯民族感情作为处罚原因，因为本身界限模糊也容易将法律道德化。在穿和服拍照的新闻爆出后，很多网友评价，如果这种行为也要被处罚，那么是不是吃日料、玩动漫或者学日文，也会被认为是冒犯了民族感情？然后就是寻衅滋事、被行政拘留，这距离“欲加之罪，何患无辞”又有多远呢？

我们常说，法律和道德要适度分离，法律一般也只是对个人做最低的道德要求。其功能并非是对个人进行统一的道德规训，并由此来将大家凝聚起来，法律的作用只是维护共同体在符合基本道德法则的基础上进行有效运作。这一点对立法如此，对执法也一样。

执法者同样应严格恪守法律规范进行执法，而不能为纯粹的心愿、爱好，或推行某种价值伦理和道德判断就随意扩张法律解释，扩大处罚范围。

如果不是对个人的信仰、激烈批评或偏离规范的私人行为进行随便打压，那么惩罚就必须具有法律上的合法性，而立法者或执法者的道德偏好并不能提供这种合法性。

从此意义而言，如果对穿和服就被认为是寻衅滋事的执法方式不做检讨和反思，最终带来的将是处罚的不断泛化。

在“穿和服就被寻衅滋事”的背后，反映的不仅是法律的模糊规定为执法者留下的巨大空间，还有执法者本身的恣意妄为。执法者不能因为有权力加持，就将自己幻想为正义的化身，对他人随意开启道德审判甚至发动国家惩罚。执法者应认识到其自身也要受到法治的约束，也要恪守权力的界限。

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