海外上市无罪 但有条红线千万别踩！国际投资法专家解读“滴滴事件”

核心提要：

1.“滴滴事件”之前，中国已有《国家安全法》等法律法规对“网络信息技术产品和服务”进行规管。今年9月即将生效的《数据安全法》，以及《网络安全审查办法》的新草案，都明确要求了对出境数据进行安全审查，网络数据强监管时代到来。

2.数字经济高速增长，新经济时代，可以反复使用的数据比石油更宝贵。掌握数据还能分析出大量国家层面的重要信息，所以数据既与普通用户隐私信息密切相关，对国家安全也意义重大，数据保护上升为国家战略。

3.欧美国家都有立法规管数据，美国还以“反垄断”为名，对谷歌等4家科企巨头进行调查。无论中美，都对数据加强了监管。

4.美国出台《外国公司问责法》，要求赴美上市公司披露更多信息数据，其实还是针对海外融资的中国企业。但美方还未真正确定，对3年内不能提供财务工作底稿的中国公司是否会严格执行要求退市，某种程度上还是留有一些余地，中概股企业“危中有机”。

5.美国对中国企业规管越来越苛刻，在当前国际关系下，中国企业应未雨绸缪，争取在港股或者A股做第二上市，或者直接做私有化回国上市。中概股回归选A股还是港股，得看企业具体情况，综合判断，两个市场各有优势。

6.下架滴滴APP，是基于个人信息保护的角度。企业赴海外上市并不违法，但前提是要做到合规经营，不能在数据处理和传输等方面违规。

凤凰网香港號的观众朋友大家好，欢迎收看今天的节目，我是陈笺。从“滴滴事件”我们可以看到国家对于数据监管的力度在不断提升。其实除了中国之外，美国对于数据的监管也在加强。之前他们对四大互联网巨头，包括Google、亚马逊、Facebook和苹果都进行了相关的调查，同时对海外去美国上市的公司也出台了一些新的条例加强监管，以获得更多的数据。

最近我们看到这些在美国上市的相关中资概念股也纷纷遭到投资者的抛售，那么这些中国企业他们的前途到底会怎样？回归是不是已成必然了呢？相关的话题，今天的节目时间陈笺请到的是国际投资法专家，中国执业律师林忠博士一起来解析一下。

滴滴审查警示：网络数据强监管时代到来

凤凰网香港號陈笺：林博士，您好！从“滴滴事件”可以看出中国网络数据规管有了哪些新的法例法规？以前有没有相应的法律，这一次又有怎样的更新呢？

林忠：以前的法律包括《国家安全法》，还有《网络安全法》。《国家安全法》的具体规定是在第59条：“国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务”，这里要注意，特地指明了“网络信息技术产品和服务”，“涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。”

同时，2017年6月1日生效的《网络安全法》也提供了相关的法律依据。还有一个重要的规定就是《网络安全审查办法》，也是提供了相关的审查依据。

更新的一个规定包括了《数据安全法》，这个法律目前还没有生效，在今年9月1日会生效。其中特别对于数据的出境和其他数据处理活动，做了一个要求进行国家安全审查的规定，把需要审查的相关数据从原来的个人信息扩展到其他的重要数据。

同时，《网络安全审查办法》目前也出台了一个新的草案，这个草案特别明确提出，如果企业有境外上市，涉及到数据的跨境流动，也要进行网络安全的审查。

凤凰网香港號陈笺：7月10日网信办新的草案显示，拟要求拥有超过100万用户个人信息的运营者赴国外上市时，必须向相关机构申报。以前有没有相关规定呢？

林忠：对于境外上市要进行网络安全审查，数据安全审查这个规定是新的，目前还是一个草案状态，还没生效。但是它草案公布的话，生效的可能性就比较大。

数字经济高速增长 数据保护上升为国家战略

凤凰网香港號陈笺：我们看到无论中美都对数据加强了监管。以美国为例，对内以“反垄断”为名，对Google，Facebook，Amazon, Apple四家互联网科技巨头进行调查，加强对数据的监管。对外来看，美国也借着“收紧对赴美上市企业监管”来获取更多信息。大国博弈已进入数据领域了吗？意义何在？

林忠：有观点认为数据是新经济时代的石油，但实际上这个说法并不是很准确。因为石油用一次就不能再用了，但是数据是可以反复使用的。

从经济增长来讲，我们可以看到数字经济的增长速度远远高于传统经济的增长速度。特别是在新冠疫情之后，人们线上的消费，还有网络经济的增长，这个速度是加快了。可以看我们国家2020年前三季度的经济增长数据，数字经济的增速超过百分之六，六点几，传统经济的只有百分之零点几，还不到一。所以从经济角度来讲，数字经济的意义是重大的。

同时，数据对于国家治理方面也有很多重要意义。就拿中国应对新冠疫情来讲，对数据的管理采集和使用就发挥了重要作用。从2015年开始，我们国家政府就已经明确地把数据列为国家重要战略资源。

加强数据监管的三大意义

无论是美国还是中国，对数据的规范，可以从几个角度来讲：

第一，保护个人信息，还有隐私权的角度；第二，反垄断的角度；第三，就是国家安全的角度。因为数据很重要的一个组成部分，就包括个人信息，个人信息的采集是数字经济发展当中所必须发生的一个基础条件，但是这也涉及到大量的损害个人信息权这样的一些事项发生。包括像之前Facebook把大量的用户数据传送到英国，给英国一家公司做美国选情的分析判断，就是未经个人授权的行为。我们也看到大量的个人信息泄露，对于公民个人的生活，还有隐私权也造成了很大的侵害。

所以从这个角度来讲，任何一个国家的政府都要采取通过立法和执法手段，防止这种侵害的发生，或者更大损害的发生。包括欧盟有它的GDPR《通用数据保护条例》，美国各州也有相关的立法。中国有《网络安全法》，其中也有个人信息保护的专门板块，中国目前还在起草《个人信息保护法》，现在也有几版草案出来。这是第一个角度。

第二个角度，就是从互联网公司或者说数字经济的这些巨头们，他们通过掌握的这些数据，在经营过程当中采取一些不正当的竞争行为。比如说在推广服务当中，他们会重点推广自己的一些服务，压制竞争对手的一些服务。在目前的经济状况下，如果垄断数据，你就可以形成一个很大的竞争优势。从这个角度来讲，打击跟数据有关的垄断行为是必要的。

第三就是从国家安全的角度，现在的国家安全已经扩展到一个“大安全”的概念，不是传统的仅仅限于跟国防相关的，它还包括生物安全、文化安全、数据安全，因为通过掌握数据可以掌握大量跟国家安全有关的信息。在前两年有个报道，从滴滴掌握的信息当中，就可以知道，比如说国家部委的相关人员在什么时间点，在什么地方会聚集得比较多，对吧？这只是一个例子。

所以，有一些信息表面上看来跟国家安全没有直接的关系，但是你集合起来就可以分析出很多重要的这种情报。所以从这三个维度来讲，都有必要加强对于数据的管制。

《外国公司问责法》背后的法律冲突

凤凰网香港號陈笺：大国博弈似乎已经到了数据领域了。美国出台“外国公司问责法”对中国企业海外融资，特别是对科技公司的发展带来很大的压力。美国曾经是吸引中国的企业去海外融资的资本市场，这些在美国上市的企业回归是否已成必然呢？

林忠：目前还不能下定论。因为美国《外国公司问责法》它有一个背景，这个背景要追溯到当年的“安然事件”之后，美国成立了PCAOB，也就是“美国公众公司会计监督委员会”这么一个机构，它的主要职能是对于为上市公司提供审计服务的会计师事务所进行监管。

其中的一个要求就是这些会计师事务所要配合SEC，也就是美国证监会的调查。美国证监会有权审阅会计师的工作底稿，这个工作底稿中会比会计师的审计报告展示出更多，更详细的信息。

因为中国有相关的法律，包括《会计法》，禁止会计的工作底稿出境。所以在2013年的时候，中国证监会和美国证监会就有一个备忘，对中国企业在美国上市，由中国境内的审计会计师事务所进行审计的工作底稿的处理问题达成一个安排。也就是说要经过中国证监会的批准，相关的资料才能出境。我们知道在美国上市的中资企业，包括纳斯达克、包括纽交所的中资企业大概有一百二十几家，另外还有在OTCBB，也就是粉单市场上面还有一百三十几家，当然主要是针对在纽交所和纳斯达克这两个板块。

但是在过去的几年中，经过中国证监会批准出境的企业数量不多，可能也就十几家，某种程度上是一个妥协，但这个妥协在瑞幸咖啡的事件曝光之后，美国证监会就不再满足了。他们认为瑞幸咖啡的财务造假之所以发生，很大原因可能是美国证监会无权对中国的会计师事务所的工作底稿进行审查。所以在这个背景下，他们就出台了一个《外国公司问责法》。

《外国公司问责法》它没有点名是针对中国，但很显然，其实主要就是针对中国的。特别是发起这项法案的相关国会议员，在他的报告当中二十几次提到中国。另外中国企业在美国在上市公司市值也超过大概1.8万亿美元，这样的一个数字，也是非常庞大的。

所以他们出台《外国公司问责法》，主要就是针对中国。它有几个要求，其中一个就是上市公司要进行相关的信息披露，包括要披露它背后是不是有国有的成分，或者说政府控制的成分。

第二个要求，就是如果连续三年，美国证监会没办法对于你的审计报告的工作底稿进行审查的话，就要会要求你强行退市。这个法案是去年6月份在美国参议院通过，12月份在众议院通过，通过之后，美国证监会还被要求90天内出具相应的执行办法。

那么90天之内，美国证监会确实也出台了相应的临时执行办法。为了（企业）履行披露信息义务，它还要首先确定被规制的这些公司的名单，这个名单到现在也没有出来。所以它在具体的实施方面，实际上还没开展。那对另外一项，三年内如果我还不能看你的工作底稿，你就必须退市，实际上这个法案没有给一个最终的期限，所以美国证监会它还有时间去考虑是不是要具体这么做。所以它通过这个方案，某种程度上还是留有一些余地。

所以尽管有《外国公司问责法》出台，还是有很多中国新经济公司，也抓紧在美国上市，我们不说闯关上市吧，但可能也基本上差不多。

被拋售的中概股如何应对？

凤凰网香港號陈笺：刚刚您说，虽然美国方面还没真正确定，对3年内不能提供财务工作底稿的中国公司是否会严格执行要求退市，以前中国的，尤其是高科技企业，还是比较乐意到美国的资本市场去募资，去上市的。因为我们知道以前A股的上市门槛也比较高。而现在不管是从法律法规，从规则的角度，或者是从美国政府的主观意识也好，对中国企业的规管越来越苛刻，而且和中国的政策是相抵触的。现在美国已经不再是中国企业能很好发展的一个资本市场了，因为我们看到海外投资者对相关股份也纷纷抛售，股价下跌的幅度也非常大。这些企业他们的前景会怎么样？是否要做好回归的准备呢？

林忠：实际上很多企业已经采取一些相应的应对措施，这些措施包括在香港甚至内地的第二上市。第二上市它就可以减少在美国的总量，把在中国内地和香港交易所流通的比例提高，流通量在美国占到一定比重之后，美国市场的影响就不那么重要，这是一种方法。

▎在港交所完成第二上市的内地互联网科技企业

当然也可以考虑完全不在美国的交易所挂牌，甚至直接私有化这样的一个方式，然后通过私有化之后，回归到A股或者说港股来上市，我相信这也是很多企业在考虑中的一个应对措施。所以还要观察，特别在中美两国间的政治关系这样一个背景下，你看在2013年中国证监会还可以跟美国证监会达成这样的一个备忘，但是目前美国对中国进行战略压制这样的一个政治氛围，不管是他们的国会也好、或者相关的党派、甚至总统，为了保证他的政治正确，可能会对中国企业在美国上市管制问题采取比较强硬的措施，所以达成一个双方都可以接受的安排，难度会相应会比较大。

确实我们的很多企业应该未雨绸缪，尽量争取在港股或者A股做第二上市，或者如果在美国市值不是很高，直接做私有化，回归国内来上市，这是一个可以考虑的方案。

中概股回归：A股港股 哪个更具吸引力？

凤凰网香港號陈笺：您觉得A股市场和港股市场，哪个对于这些已经在美国上市的企业回归更合适呢？

林忠：我觉得理论上两个市场都是可以的。因为原来只有港股可以接受这种海外公司、离岸公司上市。A股现在经过改革，也欢迎在境外注册的公司，就是所谓的红筹公司在A股市场上市，当然对于市值方面是有相应的要求。也就是说你在回归国内上市的时候，你必须满足一定市值的要求。但是具体选择到港股还是到A股，得看具体的企业情况，包括要考虑所处的行业，还有企业的股权结构，两个市场各有各的优势，也要看审批程序方面的节奏是否满足你的要求，所以需要做一个综合的判断。

我们举一个例子，比如说民营医疗企业，可能只好在港股上市，因为目前在A股上市的还不太多。还有你原来采用这种VIE方式（可变利益实体）的这一些企业，在境内你要做一个无保留的法律意见，难度或者对于证监会或交易所可接受的程度，两边是不一样的，你可能会更多地考虑在港股而不是A股。

企业必须合规经营 避免用户数据裸奔

凤凰网香港號陈笺：您是国际投资法专家，对于资本市场的法律法规非常熟悉。您认为这些赴海外上市的企业如何准确把握法律法规及规则，才可以避免企业自身和投资人蒙受不必要的损失呢？

林忠：对，我觉得首先从经营角度来讲，合规经营是非常重要的。包括对滴滴的这次处罚，我们看到滴滴APP从各个应用市场下架，网信办的一个理由是它存在严重侵犯个人信息权的行为。7月2号是开始对它进行网络安全审查，这个是从国家安全的角度做的一个决定，但是7月9号 APP下架，它是基于个人信息保护的角度被要求下架，那你在整改完毕之前，你是不能恢复上架的，这就是一个要合规经营的问题。

至于我们国家，我刚才前面讲了，《国家安全法》，还有《网络安全法》，还有《数据安全法》，里面有很多对企业合规的要求。对于个人信息的收集是有要求的，企业不能任意地收集，收集的信息必须在一个必要、正当、合法的范围内；然后信息的使用，不能对个人进行画像，或者在企业的经营行为中，基于用户画像采取歧视性的行为等等。

这有很多细节的规定，我觉得企业自身做到合规，这个是很重要的。因为从政府角度来讲，并没有说你在境外上市本身是违法的，从来没有这么说，而是你在数据处理方面一些具体的行为，或者说数据传输方面的一些行为不合规，我才对你采取措施。

凤凰网香港號陈笺：谢谢林博士专业的解析，让我们看到数据的重要性和它的战略意义。任何一家公司要去海外上市，必须要了解当地和国内的法律法规，这不仅能维护企业自身利益，还包含着投资者的公众利益和国家安全利益在其中。企业经营首先要合规，要知法，遵守法律。在今天这样的中美关系下，看来在美国上市的相关企业也要为今后的发展未雨绸缪，为回归中国资本市场做好规划。