非法买卖麻黄草法律适用争议应引关注

原标题：非法买卖麻黄草法律适用争议应引关注

□本报通讯员吴旭涛邱果兴

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、国家食品药品监督管理总局联合发布的《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》,明晰了对不同目的的采、购、销麻黄草行为的不同处理方式。但在实践中,常常会有一些特殊的情况让法律的适用变得扑朔迷离。

在一起案件中,张某为制造麻黄碱贩卖获利,以每吨4万元的高价在“黑市”购买了1.4吨麻黄草,总价5.6万元。

如何认定张某涉嫌的罪名?我们可以从《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》中寻找依据。

“通知”第三条第二项规定:以提取麻黄碱类制毒物品后进行走私或者非法贩卖为目的,采挖、收购麻黄草,涉案麻黄草所含的麻黄碱类制毒物品达到相应定罪数量标准的,分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚；第四项规定:违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草,没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的的,以非法经营罪定罪处罚；第五项规定:实施上述行为,以制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的,涉案制毒物品数量按照300千克麻黄草折合1千克麻黄碱计算。

也就是说,张某以制造麻黄碱贩卖为目的,如果达到一定数量的话,其行为应当构成非法买卖制毒物品罪。然而,问题在于1.4吨的麻黄草折合成麻黄碱的数量为4.7千克左右,尚未达到非法买卖制毒物品的构罪标准。那么能不能使用非法经营罪这个兜底条款,认定张某的行为构成非法经营罪?这个问题在实践中有过不少争议。一种观点认为既然有特殊法的规定,那么必然有普通法无法涵盖的特殊性在里面,在定罪量刑时就必须考虑这种特殊性。非法买卖制毒物品罪存在的前提就是有易制毒物品这样特殊的物品存在,如果行为人以提炼、贩卖制毒物品为目的而买售麻黄草就应当以非法买卖制毒物品去定罪,如果买售的麻黄草数量折合成麻黄碱的数量达不到5千克,只能说行为人的行为不构成我国刑法上的犯罪。

另有观点认为,刑法有罪刑法定与罪刑相适应的原则,一个罪名既然属于囊括性、兜底性的条款,那么就应当可以对一些特殊法无法涵盖的罪行进行总结性的评价,甚至在普通法与特殊法发生竞合时也不一定适用特殊法。行为人既然实施了买卖麻黄草的行为,那么这种行为本身就是一个基本的非法经营的行为,在麻黄草的价值达到一定数额(5万元)时就可以以非法经营罪去定罪处罚。如果在此基础上有更特殊的目的,比如有提炼麻黄碱的目的或者制造毒品的目的,则可适用更重的处罚。

我们不赞成第一种观点,因为这种观点将犯罪的目的简单、机械地当作构成犯罪的前提,而没有考虑犯罪行为手段。在这种案件中,不论是套用何种罪名,犯罪的手段都是一样的,均是以购买、销售麻黄草为手段,只不过是犯罪的目的不同罢了。倘若机械地把行为人购买麻黄草的目的当作是构成犯罪的要件,那么将有很多行为人通过口头简单的辩解就规避了自己行为的违法性,也会引起法律条文自身的矛盾。如果张某供述称自己是为了提炼麻黄碱而购买麻黄草,那张某就不构成犯罪,而如果他拒不供述自己购买麻黄草的目的,那张某就构成非法经营罪。这样的话,以社会危害性更大的涉毒目的购买反而不构成犯罪,有悖刑法的罪刑相适应原则。

再来看另一个案例,张某与李某合伙以50万元的价格在“黑市”购买了15吨麻黄草,张某欲将麻黄草用于提炼麻黄碱出卖,而李某则欲直接转卖麻黄草获利。

在这一案例中,张某的行为显然能够用非法买卖制毒物品罪去评价,而李某则应以非法经营罪去定罪处罚。用非法经营罪去评价李某的行为,李某将在有期徒刑5年以上的幅度内量刑。在一个共同犯罪行为中,因为目的的不同,导致量刑严重失衡。从行为的危害后果来看,李某的行为将破坏市场经营的秩序,而张某如果提炼出麻黄碱流入市场后,不仅对于市场秩序有着严重的破坏,还可能产生其他更为恶劣的后果。但从行为处罚上来看,对张某行为的处罚却远远轻于李某,很显然,这有悖于我国从严打击毒品犯罪的要求,也有悖于罪刑责相适应的原则。那么,这个矛盾该如何来解决?我们认为,应当引用竞合犯的原理,当同一行为同时触犯两罪名时,应当择一重罪而处罚,而不能单纯地以行为的目的来定论。