依法治国的核心是规范权力

中央将于10月20日召开十八届四中全会，主要议程是研究全面推进依法治国重大问题。早在十七年前，1997年党的十五大就正式提出了"依法治国"的重大战略任务，而此次则是第一次在中央全会上将"依法治国"作为主要讨论议题。在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上，习近平指出："坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。"可见，在当前全面深化改革的背景下，推进"依法治国"的核心要义之一，就是"依宪治国"和"依宪执政"。为此，凤凰网评论频道邀请了10位国内知名法学家，从国家治理的层面，对"依法治国"进行解读、阐释及建议。

访谈嘉宾：杨建顺 中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国行政法学研究会副会长

凤凰时事访谈员：高明勇

凤凰评论：十八届四中全会，主要议程是研究全面推进依法治国重大问题。作为法学学者，你认为此次突出强调依法治国的意义是什么？

杨建顺：依法治国的意义是巨大而深远的，它通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，以党的最高会议这种规格形式凸现出来。从历史的角度来讲，我们已经长期主张依法治国，而依法治国，就要描绘一个蓝图，规划一个体系，建构一系列的平台或者是机制，让长期倡导的依法治国方略得到具体落实，使宪法规定的依法治国原则得到切实贯彻，让广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律的规定，通过各种形式和途径，管理国家事务，保证各项工作依法进行。

这就要将国家治理、从政执政都尽量做到制度化、法律化，确立宪法和法律的权威，以法律和制度为执政治国的准绳，让法律和制度成为社会治理的基本途径，不会因为领导人的改变而改变，不会因为领导人的看法和注意力的改变而改变。所以说，此次突出强调全面推进依法治国，是一个层位上的重要提升，是对党的治国理政的理念和路径的确认和落实，其意义巨大而深远。

凤凰评论：在当前全面深化改革的背景下，推进“依法治国”的核心要义之一，就是“依宪治国”和“依宪执政”。那么，你认为法治政府的核心是什么？

杨建顺：我们都强调依法治国的核心要义之一是依宪治国、依宪执政，这实质上提出了一个重要的问题，就是说，从普通官员到高层领导者，应该时刻将宪法放到脑子里，记在心坎上，表现在工作的决策上。执政应是关乎大政方针的决策，治国应该是有长远规划的谋略，而宪法是根本大法，是执政大纲，不可逾越。

法治政府的核心是什么呢？它首先是对宪法和法律的充分尊重，并严格按照宪法和法律来行使权力。法治政府，需要确切、扎实地，全面而系统地来遵循法治行政的原则。行政法上一直强调合法性、合理性这两大原则。除此之外，还有公开原则，通过公开来确保合法性和合理性原则得到贯彻实施。

在这一块儿，国务院曾制定发布了《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号），里面就“依法行政的基本要求”讲了六大部分，这六部分就是法治政府的最好体现：第一是合法行政。要依照法律、法规和规章来实行行政管理，法律、法规和规章没有规定的，就不能够作出影响公民、法人和其他组织合法权益，或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

接下来还有合理行政，然后是程序正当，高效便民，诚实守信，权责一致，这些都是法治政府基本的构成要件。法治政府的建设，还要有一系列的保障机制，并在法治政府的框架下逐步加以完善。

凤凰评论：在“依法治国”的语境下，我们又该如何转变政府职能？

杨建顺：转变政府职能，是依法治国、发展市场经济过程中的一个重要课题。

首先，要让市场充分发挥其作用。转变政府职能，就得从很多角度来考虑政府的三大任务：第一，不缺位，该政府管的一定要管好；第二，不越位，不该政府管的尽量不去管，超越自己权限的不要去管；第三，不扰民，该政府管的，一定要通过最为科学合理且简便易行的方法和方式来进行管理

转变职能，政府应与社会各主体实现职能、权能、功能的密切结合与协调，尊重市场而补充市场，规范市场，引导市场，将促进市场的完善发展作为基本定位。所有的服务和补充，所有的引导、规范和促进，都应该以依法行政为指导原理。这样的政府才称得上是服务政府、法治政府。

当然，谈及转变政府职能，不能够简单地说行政审批减了、废了就好了，而是要致力于实现审批的合理化。该管的一定要管好，不该管的就放给社会，但也不是一放了之，而是切实履行监管职能、服务职能，履行引导、指导、保障和支撑的职能。

政府职能转变的目标是职能的合理化。要指出的是，在依法治国的语境下考虑政府职能转变，跟一般地谈政府职能转变不太一样，需要确认和坚持以法治思维和法治方式来推进政府职能转变。也就是说，政府职能可能不适合于形势的发展而需要进行改革创新，这时候要倡导内敛论。内敛论是指改革创新应当在既有法规范的框架内进行，强调不能超越。与内敛论对应的是超越论，它是指如果法律制度束缚了发展需要，就去突破。但这样往往构成了所谓的“良性违法”。

“良性违法”如果真能限定在“良性”范围内的话，也是有情可原、值得支持的。但现实中的诸多“良性违法”现象，往往是对法治的严重冲击，是非常令人担忧的。现在强调转变政府职能必须是依法来转变，在法的框架下转变，在法规范所规定的空间内发挥其作用。既然将它设定在依法治国的背景下，政府职能就不可以因为某些领导人的重视与否，而超过现有的法规范。

有时候法规范的规定可能是滞后的，也可能是相互矛盾的，也可能是模糊的，这时应在立法层面充分运用授权和委托的方式方法，赋予相关部门和机构相应的裁量权，通过这样一种合理裁量，应对变化了的形势，依变化合理而有效地转变政府职能。

当然，它的前提是确立一套机制。首先要明确指明立法出现空缺后怎么办。当单纯的程序履行难以确保实体正义的时候，可以允许行政主体及法院等在考虑立法目的、立法时期、与其他法规范的协调，以及现实社会的要求等基础上随机应变。依法治国语境下政府职能的转变需要严格限定在法规范的框架下，但这个法本身应当是良法，是有充分的授权和委托机制的法。这样的话，它就应该是一个动态发展的过程，这个过程不可以超越，而且内敛。

凤凰评论：其实，十八大以来，伴随着司法改革的推进，法治领域取得了较为明显的变化，你如何评价？

杨建顺：司法改革实际上一直在往前推进，过程步履艰难。司法改革最重要的应该是独立审判，也即让审理者独立公正地裁判。关于审判独立，最高院的《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》（简称《四五改革纲要》）里面也提到了：“健全审判权力运行机制。让审理者裁判，由裁判者负责，是司法规律的客观要求。”审判独立是司法改革最理想的一种状态，因此，在这些领域，推进司法改革的各种尝试，包括进行省级以下的统管统筹，值得肯定评价。

但在这一块儿可能存在一些问题。比如说，跨区域管辖制度的改革，就存在值得商榷的地方。

为了排除地方保护主义，如行政干预或者是党委的干预，人们提倡异地管辖、交叉管辖、提级管辖等。司法管辖形式的创新初衷值得肯定，但它把司法在一般情况下应该有的制度状态，和个别情况下处理个别案例的干预机制、状态混淆了。一般情况下，应坚持基层法院管辖一审案件的基本管辖制度。只有在特殊情况下，比如某些法院出现了腐败，没有办法来管辖相关案件的时候，才可以且应当启动提级管辖、交叉管辖或者异地管辖等特殊的管辖机制，不能用一些特殊的管辖机制来替代一般的管辖制度。

所以司法改革在不断推进，不断探索，探索过程中的这些设想，值得肯定，但是要从司法机制的长远架构着想，从整个国家权力、职能的科学配置角度深入研究。

而且，目前司法改革的误区太多。法理的建构过程，体现了不同观点的百家争鸣，但它还需要与制度更好地结合，从制度上往前进一步推进。既然强调依法治国，就需要将宪法和法律作为法院判案的权威依据，将相关干扰排除出去。现在人们经常强调法院独立审判，它针对的通常是行政机关的违法干预，但实质上任何机关的违法干预都应该排除。

这里要特别强调法官的独立性。司法改革在逐渐改善法官的执法和判案环境，司法环境的改造值得肯定。但不能否认，我们还面临着严峻的挑战，很多法官还不能完全以法律和良心作为判案的基本依据。行政法治的原理涵盖了法律的保留、法律的优先，还有司法审查，其中的司法审查保障公平正义靠的是什么？正是法官的独立判案，法官除了服从法律和良心之外，不应有更多的束缚。

因此，应该给法官更多的独立判断的余地。可能法官在素质的提升上还没有达到理想状态，在这种情况下，对于法院审判独立可能出现问题的担心，要从制度架构和理论研究上来逐步消除。此外，还需要以具体的实践为支撑。这些意味着司法改革不可以太过激进，需要稳步往前有所推进，还要强调规则和秩序的重要性，在规则下享受自由，在秩序下追求幸福。

落实这样的理念，实现司法的公平正义，在司法的判断程序上可能还要下功夫。以再审程序为例，再审程序太过注重实质的法治正义，而忽略了形式法治正义。当然，太过注重形式法治正义，又可能导致某些个案的不公平不公正。所以，如何在司法改革的层面，实现实质法治正义和形式法治正义合理对话，是接下来应该致力研究的问题。

凤凰评论：当依法治国成为政治生活的一个主题词，你有何具体建议？

杨建顺：有人说，依法行政的核心是依法治官，依法治权。这种说法并没有错，但是不够全面，应该进行修正。

作为政治生活的主题词，依法治国的核心其实是规范权力，而不一定是限制公权力。规范公权力，引导保障私权利，改一个词，就是一种观念之差。

此外，依法行政不是仅仅依法治官，依法治权力，不治“老百姓”。“老百姓”这个词在行政法上是不成立的，行政法上讲公民、法人和其他组织，讲国民、市民、居民，但不讲“老百姓”。因为行政法重视权利、义务和责任及其归属，强调实现公共利益和保障、救济合法权益，“老百姓”这个概念太不确定，无法成为行政法上的主体。我们观念的更新非常重要。而依法行政的理想状态是建构和完善合法规范运营机制，既要重视治官，治权，也要重视权利保障，重视两者之间辩证关系，重视公权力和私权利的均衡，重视私法关系对于公权力运作的重要意义，同时也要重视公权力对于私法的影响和制约。

滥用公权力是恶，受行政法约束的行政权力是必要的善。依法行政要求各级行政机关以及公务员，依照法定的权限、范围、条件和程序来履行职责，恪尽职守。这种恪尽职守，是针对任何领域、层级的政府机关及公务员而言的。只要涉及到行政权力的行使，必须强调依法行使，而依法行使行政权力就要求做到前面说的，不缺位、不越位和不扰民。

不缺位、不越位和不扰民，这三点做到了，才能充分实现公共利益，同时切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。公共利益要兼顾私人利益，因而，依法行政的内容要突出体现为合法性原则、合理性原则和公开原则，让行政权力在阳光下运行，才能更好地做到合法、合理，在实现公共利益的同时，保障公民、法人和其他组织的合法权益。

总的来讲，依法治国成为政治生活的一个主题词的时候，行政法应该在国家的运作过程中，在依法治国的大背景下，发挥最大作用。行政法应该成为各级行政机关以及参照行政机关管理的组织的依据。因此，应当系统深入学习行政法，坚持法治行政原理，建构和完善法律保留、法律优先和司法审查的法治体系，以行政法来规范行政权力的行使，使其成为追求合法、合理的行政目的、既符合法定程序又符合实体公平正义的必要的善。