美国自由派大法官病逝，影响或大于换总统

作者 | 南风窗常务副主编 谢奕秋

胰腺癌的并发症，带走了87岁的传奇大法官露丝·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）。

美国举国哀伤，尽管特朗普4年前曾要求骂他的金斯伯格辞职，现在也说：“伤心听到这个。”

最高法院现在的“九人”中，金斯伯格是最年长的一位。她的死留下了空缺，共和党方面迫不及待要填补。

“自由派斗士”金斯伯格去世前的愿望是，直到新总统上任后，她的空缺才能被填补！

这在共和党同时控制白宫和国会参院的情况下，很难实现。

最高法院将长期右倾？

有人说，一旦特朗普的新大法官提名通过参院批准，保守派大法官将变成6人，自由派仅剩3人。“这对美国司法、社会制度的影响，甚至要超过美国总统大选。”

但对民主党而言，情况也许没有那么糟糕。

如果拜登明年出任总统，他就有其他机会提名大法官补缺。

除了金斯伯格，最高法院超过70岁的另3位大法官中，两位是保守派（72岁的克拉伦斯·托马斯和70岁的塞缪尔·阿里托），1位是自由派（82岁的斯蒂芬·布雷耶），如果他们都在拜登任内退休，再假设拜登提名的3名自由派人选都过关，那么自由派将增加到5人，保守派又将缩减到4人。

届时，保守派剩下的4位“年轻干将”会是：首席大法官约翰·罗伯茨、特朗普前几年提名的戈萨奇（接替2016年去世的安东宁·斯卡利斯）和卡瓦诺（接替2018年退休的中间派安东尼•肯尼迪），以及特朗普即将提名接替金斯伯格的一位（姑且认为将是保守派女性）。

保守派剩下的法官（从右至左）：约翰·罗伯茨、尼尔·戈萨奇、布雷特·卡瓦诺

当然，即便拜登上台，两位70岁出头的保守派大法官在民主党执政时期主动退休的可能性也接近于零，要等他们病逝才有空缺。可是，拜登的岁数比他俩都大不少，指不定谁先走。

鉴于金斯伯格在奥巴马任内撑着不退（她是克林顿总统提名的，想在希拉里当总统时退休，好“让女总统任命女法官”，结果让特朗普捡了便宜）的教训，同样年过八旬的自由派大法官斯蒂芬·布雷耶，在拜登任内主动隐退，是值得期待的。

在己方大法官病退或病逝后接替，跟在对方大法官病逝后占位，意义大不同。如果特朗普提名的第三名大法官成功进入最高法院，那么，最高院对争议案件常见的判决结果，是不是将从5:4变成对保守派极有利的6:3呢？

是，但也不完全是。

因为美国最高法院存在“鱼缸效应”，即由于环境狭窄、成员相对固定、总在别人的瞩目之下，像鱼缸里的金鱼那样“变性”的现象，在最高院也时有发生。

比如，共和党人老布什提名的戴维·苏特，在大法官宝座上没几年，就成了铁杆自由派，并在2009年以“提前退休”确保了其继任者（自由派女将索尼娅·索托马约尔）由奥巴马任命。

2009年5月26日，奥巴马提名拉丁裔联邦女法官索尼娅·索托马约尔担任美国最高法院法官

又如，共和党籍的福特总统所提名的约翰·斯蒂文斯，早年是保守派，但在社会自由化的风潮下急剧左倾，成了自由派大法官的中流砥柱，于2010年以90高龄请辞（去年99岁才去世），给了奥巴马第二次提名大法官的机会。奥巴马随后提名司法部副部长埃琳娜·卡根出任，使她成为美国第四位女性最高院大法官（金斯伯格是第二位）。

2010年10月，埃琳娜·卡根宣誓成为美国历史上第四名女性高法法官

再如，小布什提名的首席大法官约翰·罗伯茨，以前也是保守资历过硬，但主持最高院工作后，在不少判决中站在自由派一边，成了新的“不稳定的一票”（之前长期是里根提名的安东尼·肯尼迪扮演“唯一的摇摆票”）。今年，在保护移民不被驱逐、支持疫期禁止大型教会集会等表决中，他都倒向自由派一边。

2013年1月20日，时任美国最高法院首席法官的约翰·罗伯茨主持了奥巴马总统连任就职程序

特朗普这次再提名大法官人选，不排除选择一个不那么极端保守的人，甚至是一个政见相对模糊的女性联邦法官，以便在国会明年初换届前（也就是今年年底之前），尚在共和党控制下的参议院能快速批准。那样的话，日后这个新的大法官也存在蜕变为自由派的可能性。

总之，自由派还有机会阻止最高法院长期右倾，一是设法阻止特朗普提名极端保守的人选，二是选举拜登上台，三是等待时间把保守派大法官磨得没有棱角了。

特朗普会大意失荆州吗？

耶鲁出身的布什父子，各提名了两名大法官（老布什提名了戴维·苏特、克拉伦斯·托马斯；小布什提名了约翰·罗伯茨、塞缪尔·阿利托）进入最高院，居然都有一名背叛，或摇摆不定！

这让保守派选民担心，特朗普也会大意失荆州。

特朗普在2017年上台后，兑现竞选承诺，圈定并提名了若干偏保守的大法官。

尼尔·戈萨奇

在2017年被提名的尼尔·戈萨奇，虽然曾在“自由派大本营”哈佛大学（背叛共和党的戴维·苏特，“摇摆票”安东尼·肯尼迪和约翰·罗伯茨，都毕业于哈佛法学院）就读，但最后毕业于牛津大学，长期在美国中西部工作，判决记录也显示其是正宗保守倾向。他的就职，使得最高法院重回“保守派多数”。

而在2018年被提名的布雷特·卡瓦诺，曾是中间派大法官安东尼•肯尼迪的法律助理，因担任白宫法律顾问和行政秘书这段经历，与小布什的关系密切，可能存在“倒戈”的倾向，但他经过了民主党在国会参院挑起的关于他涉嫌性侵的冗长而冒犯性的听证会后，日后再倒向自由派的可能性几近于零。

布雷特·卡瓦诺

更让保守派放心的是，卡瓦诺毕业于耶鲁大学法学院。

同样毕业于耶鲁法学院的现任大法官——黑人克拉伦斯·托马斯和意大利裔塞缪尔·阿利托，都是稳定的保守派；而父母来自波多黎各的索托马约尔，作为耶鲁的拉美裔女生成为自由派，也可以理解。

另外，耶鲁出了4位共和党籍的总统——塔夫脱、福特、老小布什，就连该校毕业的民主党籍总统克林顿也接近于中间立场，跟从肯尼迪到奥巴马的民主党主流派系（“哈佛帮”）有相当距离。

值得一提的是，100多年前的美国总统塔夫脱，在卸任总统8年后，又去当了最高法院的首席大法官，干了9年才退休——他喜欢当法官，胜过当总统。耶鲁大学对美国最高法院有深厚影响，不能不说跟这位总统校友有关系。

塔夫脱是至今美国历史上唯一当过最高法院首席大法官的总统

拜登如果真想挽回最高法院，光履行承诺任命一位黑人女性大法官还不够，可以请年轻又闲不住的奥巴马效仿塔夫脱，去最高法院主持工作！

这样，假设哈佛毕业的自由派大法官斯蒂芬·布雷耶主动退休，奥巴马可以和自己的哈佛法学院“师兄”、同样主编过《哈佛法学评论》的约翰·罗伯茨，以及自己的前法律顾问、在芝加哥大学法学院执教时的同事、哈佛法学院前院长埃琳娜·卡根，组成新的“最高院哈佛帮”，保护并监控拜登－哈里斯（这对竞选搭档都是普通的法学院博士毕业）施政。

就现在的最高院大法官来说，哈佛法学院毕业的是4人（包括保守派的戈萨奇，他与奥巴马同时就读于哈佛法学院，但1991年奥巴马获得“极优等”法律博士学位，同年戈萨奇只获得“第三优等”荣誉，多年后到牛津大学才拿到博士学位），耶鲁法学院毕业的也是4人，刚好打平。

1993年，金斯伯格出任最高法院大法官，旁边是时任总统克林顿

如果算上刚去世的金斯伯格（她先在哈佛法学院就读，后为照顾丈夫转到哥伦比亚大学法学院，并以第一名毕业），哈佛则以5人比4人打败耶鲁——这个比例，跟今年6月最高法院裁定“路易斯安那州限制女性堕胎的法律违宪”的票数一样，只不过戈萨奇和索托马约尔分别是哈佛和耶鲁法学院的异类，才使得这场判决没有简单地按学校来划线。

特朗普如果吸取布什父子的教训，就不会再提名哈佛法学院毕业生进入最高院了吗？不见得，他在9月9日公布的20人候选名单上，赫然包括三名“反华”的联邦参议员，其中表示对担任大法官感兴趣的泰德·克鲁兹、汤姆·科顿都是哈佛法学院博士，只有不感兴趣的乔什·霍利毕业于耶鲁法学院。

新提名能通过吗？

根据早年的规定，被提名的大法官需要得到全部100名联邦参议员中的60票，才能走马上任。在两党政治极化下，这几乎不可能做到。所以共和党一方2017年动用“核选择”，修改规则来支持戈萨奇当选，最终参院以54票赞成、45票反对，通过了戈萨奇任命案。

此例一开，次年卡瓦诺也跟着沾光——以50票赞成、48票反对惊险过关。

为了凑参议员票数，特朗普也是煞费苦心。他最近甚至开玩笑说，提名参议员克鲁兹（“茶党”出身，在参院人缘很差）去最高院，这样参院批准时百分百赞同“（把）他（踢）走”。

玩笑归玩笑，特朗普任期还剩120多天，而本届国会的任期将在明年初更早结束，他还能顺利推动提名通过吗？

理论上可以，现实中也不稀奇。过去45年来，对15位大法官的正式提名，都在不到110天的时间内获得国会参院确认。史蒂文斯在1975年的确认花了19天，1981年奥康纳的确认花了33天，而金斯伯格在1993年的确认花了42天。

对金斯伯格的正式提名，于1993年6月22日发送给参议院；听证会于7月20日开始；参议院于8月3日投票确认她。

只是，由于性侵指控的存在，此前最新的大法官人选卡瓦诺的提名和确认过程，前后花费了89天，其中从提名到听证会用了57天。

参议院多数党领袖米奇·麦康奈尔已宣布，特朗普的大法官提名将获得表决。就在本周短短两天内，参议院确认了特朗普任命的6名联邦法官进入加州和伊利诺伊州的法院，证明可以在必要时加快确认过程。

问题是，即便参院一路绿灯，特朗普是否有必要在11月3日大选投票日前，匆忙推动参院投票批准？

参议院多数党领袖米奇·麦康奈尔宣布，特朗普的大法官提名将获得表决

虽然他可以借此向选民证明自己“把3名保守派大法官送进最高院”的功劳，但这有可能触发中间选民的不满，而且留着一个悬念给共和党选民，不是更好的动员手法？

2016年2月，保守派大法官斯卡利斯去世后，奥巴马总统提名加兰德接替，但麦康奈尔等参院共和党人以即将举行11月大选为由，拒绝举行听证会或投票。“谁来接替斯卡利斯”这个巨大的悬念，成了特朗普动员保守派选民的一个利器。

而这次，参议院民主党领袖查克·舒默“依葫芦画瓢”，表示在“我们有一位新总统”之前，金斯伯格的空缺不应填补。总统候选人拜登也表示，接替金斯伯格的大法官人选，应该由本届大选的获胜者提名。

麦康奈尔则否认双重标准，认为2020年共和党同时控制白宫和参议院，与2016年民主党仅控制白宫不同。“自1880年代以来，没有任何参议院在总统选举年，确认过对立政党总统所提名的最高法院候选人。”

问题是，参院预计能在年底通过大法官提名（共和党联邦参议员中，可能仅有代表阿拉斯加州的“摇摆议员”Murkowski不赞同），如果抢在大选前通过该提名，最高院基本的悬念都没了，动员共和党选民为大选投票的效应就不明显——因为即便拜登当选，保守派也还是将在最高院维持6:3或5:4的中期优势。

总统候选人拜登表示，接替金斯伯格的大法官人选，应该由本届大选的获胜者提名

另一方面，对于民主党选民来说，要是特朗普连任，保守派还将有机会提名八旬高龄的自由派大法官布雷耶的后继者，那样很可能在最高院多数判决中，保守派拥有7:2的优势，那自由派选民还受得了？还不积极去投票？

简单说，便宜要占，但共和党不能太卖乖，否则就成了民主党的选举集结号。

但在大选前通过提名，对共和党也有一个潜在好处，就是一旦大选出现纠纷、官司打到最高法院，最高院的“稳定保守多数”将能够一锤定音。

而且在大选后，最高法院预计将第三次审理是否要推翻“奥巴马医改”。2012年，首席大法官罗伯茨曾帮助自由派以5:4维持了该法；如果再加一名保守派法官进来，表决结果很可能逆转。对保守派选民来说，那将是一个激动人心的时刻。

金斯伯格，走好！

身高1米55的“犹太老太”金斯伯格，履历上有许多个“创纪录”。

她是第一位在哈佛和哥大都曾担任“法律评论主编”的女性；创办了全美第一份关于妇女权益问题的专门法律期刊；是第一位在哥大法学院获终身教职的女性；是第一位犹太女性美国最高法院大法官、第一位主持同性恋婚礼的美国最高法院大法官。

1977年的金斯伯格，还是一位大学教授

她在推动允许妇女进入弗吉尼亚军事学院的意见书里写道：“依靠过分笼统的概括……对大多数男人或大多数女人的看法进行估算，不足以剥夺那些才华横溢、能力超出一般描述范围的妇女的机会。”

自5月以来，金斯伯格一直在接受癌症治疗。她在1999年患结肠癌，10年后患胰腺癌，2018年患肺癌，2019年又患胰腺癌，2020年因胰腺癌复发患肝脏病变。晚年，她还做过一次冠状动脉支架手术、两次肋骨再接手术，等等。

她的健康状况在2018年12月开始滑坡，当时她接受了肺叶切除术，之后工作状态就是昏昏沉沉，开会打瞌睡，甚至记不起宪法《第十四修正案》的内容。

今年9月13日晚间，她出现了发烧等症状，送医院后完成了内窥镜手术，并清理了曾在去年8月放置的胆管支架。

几天后，刚被告知金斯伯格去世时，特朗普对记者说：“哇，我不知道。”“无论您是否同意，她都是一位了不起的女人，过着惊人的生活。”

纪录片《女大法官金斯伯格》剧照

稍后，特朗普发表正式声明说：“今天，我们国家为失去一位法律巨匠而哀悼……金斯伯格大法官以其卓越的头脑和在最高法院坚持异见而闻名，她证明了这样一点，即一个人可以在不固执反对其同事或不同观点的情况下，提出不同意见。”

除了有“法官的法官”之美誉和“臭名昭著的RBG”之诽谤，金斯伯格还以定期锻炼（做俯卧撑等）和“顽固地拒绝错过口头辩论”而闻名——她甚至在病房里，通过电话会议参加最高法院的口头辩论。

因为在堕胎权、同性婚姻、移民、医保等问题上的立场，她是许多自由主义者的英雄，但她最亲密的朋友之一，是非常保守的已故大法官安东尼·斯卡利亚。

纪录片《女大法官金斯伯格》

稍早前在明尼苏达州集会期间，特朗普发誓要“提名能按宪法本义解释《美国宪法》的法官和大法官”，指的就是像安东尼·斯卡利亚这样的人。

当时，特朗普发誓要保护宪法《第二修正案》，“捍卫工作的尊严和生命的神圣性”，并称最高法院“如此重要”，“下一任总统将获得（提名）一、二或四位大法官（的机会）”，“这将改变生活”，“弄不好的话，我们将不会有一个国家”。

他还摆功说，到他的政府本届任期结束时，全国法院将确认“300名联邦法官”。

现在，意外的“天赐机会”——对第三名大法官的提名摆在眼前，他会用好它，还是会搞砸？

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