金锦萍：慈善法的有所不为

3月9日，第十二届全国人民代表大会第四次会议举行第二次全体会议，听取全国人大常委会副委员长李建国关于中华人民共和国慈善法草案说明。

慈善立法，十年一剑。为何这部法律要由全国人大审议通过？中国慈善法受众是谁？在税法适用统一前提下，慈善法税收优惠怎么办？就此，凤凰评论《高见》栏目专访北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍。

访谈嘉宾：金锦萍 北京大学法学院非营利组织法研究中心主任

凤凰评论《高见》栏目访谈员：刘昱含

金锦萍 北京大学法学院非营利组织法研究中心主任

一．生活中的慈善不等于法律上的慈善

凤凰评论《高见》：《慈善法》二审修改稿和一稿相比确实有了较严谨表述，文中多了很多“公益”字眼，比如第三条对慈善活动定义中把“非营利活动”变为“公益活动”等等，但是标题至今仍保留为《慈善法》，很多人担心如果不加以“公益慈善”的限定，会产生与个人救助行为的混同。这点你怎么看？

金锦萍：《慈善法》所讲的“公益”不是从领域来区分，而是指它所惠及人群应当是不特定社会公众，它与一般语境下的慈善含义不太一样。最后提交到全国人大审议的草案第一次以立法形式明确了慈善的法律含义（即草案第三条的规定），草案以例举的方式涵盖了传统慈善和现代公益的主要领域，对于这一点予以肯定。并且以“公共利益性”作为慈善的必要条件，意味着法律意义上的慈善需以不特定社会公众作为受益对象。

传统慈善可能“利他”就可以，但法律上的慈善一定是要“利于不特定社会公众”的慈善。

凤凰评论《高见》：个人救助行为、民事赠与等其实可以通过民事法律行为来规范，你觉得是否有必要再纳入《慈善法》涵盖范围里？

金锦萍：我认为不应该纳入，如果将此纳入慈善法范畴，实际上可能会让《慈善法》丧失社会法的定位。立法者要注意捐赠与赠与之区别。捐赠是指向慈善组织的捐赠，向受益人的直接“捐赠”不是捐赠，而是赠与。

也要注意慈善法与合同法中赠与一章规定之间的协调。捐赠关系尽管不同于赠与，但是适用赠与的某些规定。这些规定需要在慈善法上予以明确。

之所以对于某个特定个体的救助不属于法律含义上的“慈善”，原因在于很难区分这种救助是出于公益目的，还是仅仅基于个人关系。所以现在二稿里吸取了一些修改意见，把慈善确定为公益性质的，这点我是非常支持的。

凤凰评论《高见》：这是否意味着：为特定主体募捐之后，一旦产生纠纷却不能从慈善法里找到依据？

金锦萍：是的。慈善法不调整对于特定个体的救助行为。理由在于：其一，法律所调整的永远只是社会关系的一部分，并不是也无法把所有的大众认知里的“慈善”都纳入到法律调整范围。而且从某种意义上来讲，并非将所有与慈善相关的社会关系都纳入法律调整范围就是有利的。除了法律，尚有风俗、习惯、文化、情感等提供很多秩序，如果这些秩序要求已经能够满足社会需要，就没必要把它纳入到法律范畴里面去，很多日常生活里的利他行为就属于可以用公序良俗来维系的。

其二，如果要纳入法律，并且被归为公益性质的“慈善”之后，就需要国家财税制度对此予以特别对待。而税收优惠政策的基础就在于：受益群体是不特定社会公众。这样一来，会发现“区别”本身变成很困难的事情——逐一甄别对特定个体的救助是不是出于公益性目的，这个成本太高了。

凤凰评论《高见》：确实是，此类税收优惠政策无不建立在慈善组织的公益性基础上，丧失这个基础再来税收优惠、减免，就不是基于慈善法原意基础上的了。 

金锦萍：是的，尽管基于朴素情感上面，觉得似乎“慈善覆盖面越广泛越好”，这是很朴素的期许，但是从法理上来讲，它是没有成立基础的。

草案明确规定了慈善组织和公益捐赠人的税收优惠政策。尽管受限于税法统一原则，而使相关税收政策无法细化，但是为修订税法以促进慈善事业发展提出了要求，预留了空间。

如果把“疑似选项”全部笼括进来，一旦之后的制度设计上没有衔接或吻合，反而不利于真正促进慈善活动。从这个逻辑上讲，对慈善的定义仅仅领域罗列是不够的，除此之外，还要确定它必须是为不特定社会公众的目的。

这不光是中国立法问题，在世界各国立法其实都隐含着这样一种要求，英国、美国、日本等国的相关立法对于慈善组织都有“公益性检测”问题。

二．规范“互联网求助”不必靠慈善法

凤凰评论《高见》：之前微博上有女子借助天津爆炸骗捐十万元、知乎女神童瑶诈骗等，诚然传统意义的个人救助不属于募捐，但这种新形态的个人救助又毫无疑问掺杂了大量社会性行为，你怎么看？

金锦萍：互联网让原来单线扩散的个人救助发生质的变化，原来个人救助范围很有限，最多影响个人周边的社区、单位、街道；即便沿路乞讨最多也影响的是一条路上的流水行人。互联网之下对更快解决个人困境是有利的，但是衍生出的新问题也是法律必须规制的。

除诈骗之外，即使是正当的个人救助，新问题也很多，比如募捐而来的资金如果已完成需求目的，剩余资金归属是归他所有还是应该返还？比如一些个体求助时自己没有完全民事行为能力，是未成年人或因病丧失行为能力的人等等，如果监护人挪作他用甚至卷款而逃怎么办？

本来扩大救济渠道是好事，把通道掐死了也不人道，理想状态应该是能区分开公益募捐和个人救助，并分别在立法上或者和其他已有部门法做后续衔接，例如通过民法和刑法来调整个人求助，个人求助在法律上属于附有特定目的的赠与。而且在个人求助情形下，如果获得的资金已经超过需要界限，求助人应该有告知义务。

凤凰评论《高见》：应当告知而予以隐瞒，这已经是欺诈的问题了。按照民法里是可以要求合同撤销返还的。

金锦萍：如果数额足够巨大，比如网上之前那种恶意骗捐，就构成类似诈骗罪了，所以我说可能民法刑法对此应该有所作为。当然入刑要很谨慎，现在入刑有点被泛化了。我的意思是民法和刑法是可以对此进行调整的。

但是无论民法和刑法对欺诈乃至诈骗罪的规定以及这些法律规范的适用，毕竟还是事后行为，事前规范也是需要明晰的。

凤凰评论《高见》：你觉得对区分公募和个人救助需要主要明晰的事前规范有哪些？现在很多公募基金会作为第三方平台，在帮特定主体做个人救助。照现在规定来看很多行为是模糊在界限边缘的。

金锦萍：这次草案将公开募捐权利平等授予慈善组织。与原先将慈善组织在登记之时区分为公募组织与非公募组织不同的是，这次草案明确规定符合条件的慈善组织都可以向公众募捐。这一规定意义在于将使慈善组织处于良性竞争的环境之中，促进慈善资源的合理分配。

个人本身没募捐权利，公募基金会为特定个体开通渠道，个人进入通道之后可以使用基金会分享公募资格——但基金会层面没有权利为特定个体去募捐的，不符合公益募捐目的。

我认为基金会可以设一些公益项目，项目本身就是大病救助项目，然后按照所设公益项目标准来甄别求助对象，比如家庭经济情况、病情严重程度、资金需求缺额、有无其他资金来源等等，符合设置要求就可以走这个通道——这样名义上看起来是为特定人来募捐，实际上是对所有处于这种境况下的所有个体来募捐。

但这就要求公募基金会不要轻率给某个个体去分享所谓的公募资格，而是应该按照公益项目的本身流程来设计、监管、管理、评估等等。

凤凰评论《高见》：这其实对基金会要求是很高，近些年来的负面事件对国内同类型基金会声誉冲击挺大的。

金锦萍：是的，但是因为涉及公共利益和社会资源，不得不慎。否则人们的慈善热情会被一次又一次的慈善丑闻“透支”。

其实现有慈善法草案里提出的“没有募捐资格的个人和组织可以跟有募捐资格的个人和组织去分享去合作募捐”，我觉得这一规定有问题。一个无资格的主体如何和一个有资格的主体合作？诚如上面所言，相对合理可行的方法还是让有资格的组织设置公益项目，把个体需求纳入整体项目里来考虑。

凤凰评论《高见》：怎么看待对“社交平台上利用熟人背书形式来公募”这种行为的管理？“我的亲人、同学、信誉担保人遇到了什么”，和挂靠某个基金会做慈善相比，好像选择“信任熟人、做点好事”的人会更多。

金锦萍：这种行为也挺多，其实这还是公募行为。

看起来每一次行为都是对特定朋友圈的朋友传播，但是它实际上就像石头投到水里一样，涟漪可以扩张到整个湖面。这就是网络带来的。只要是公募行为，规制思路都可以划归到之前我说的公募行为与个人救助区分上。这需要一个过程，民众也需要一个被教育的过程。

我是公益圈研究者，几乎每天都能收到这样信息，也不时会尽力帮助一下。这让我一方面看到民众的爱心无限，但是另一方面就会反思为什么都是个体的求助信息，而不是一个比较好的公益项目？

凤凰评论《高见》：国外慈善组织是否也遭遇同样境遇？

金锦萍：在国外，慈善组织的运作比较成熟和透明，捐赠者已经变成很明智的捐赠者，和捐给个人相比会更愿意选择一个组织。而且他们也会认为直接给个人只能解一时之困，但是如果去做一个公益项目，可能会对改变一个社会问题，长期来解决一个群体的生存状况有所助益。当然救急时另当别论，比如说有人已经在手术室门口了手术费没有怎么办，大家每人都添一点，但是也不会到需要十万最后收到五十万的情况。

三．税收减免需《慈善法》和《税法》联动解决

凤凰评论《高见》：税收优惠也是本次立法各界关注的重点，涉及到实质性利益，对于这次慈善法草案，你有期许么？怎么看待税收优惠之于慈善组织的定性。

金锦萍：税收优惠是一个比较头疼的问题，但是它又是本次立法的重中之重。我参加过一次全国人大常委会，前不久又跟王名老师一起去全国人大讲课。我坚持的观点是如果本次立法不解决公众期待很高的税收问题，慈善立法意义会大打折扣。大家在税方面还是希望能够有一些突破性规定来解决当下之困，至少能鼓励慈善捐赠和慈善组织发展。

我一直固执地认为：给慈善组织以税收优惠政策，不是一种怜悯或施舍，实际上是一种基于组织特性、对它权利的肯定。免税是权利而不是优惠。

凤凰评论《高见》：现行《税法》要求税法统一原则，把免税权力回收到税法来统一规定，其他法律对此应该不做规定或者不能做细致规定。你觉得该怎么实现慈善法里对税收优惠的要求和税法里的税法统一原则相平衡？

金锦萍：现在《慈善法》草案第九章75条规定慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠， 76条规定自然人法人和其他组织捐赠的财产用于慈善活动的依法享受税收优惠，企业慈善捐赠支出超过法律规定的，重新再计算企业所得税应该在所得税所扣除的部分允许在结转以后三年内再计算所得税的扣除。

这已经有进步，但是还有一些根本问题未能解决。比如慈善组织收入里面很大一部分是经营性活动收入，按现有税法规定，经营性活动收入需缴纳企业所得税，尽管《税法》实施细则里表明财税部门可另行规定，可以除外，但是现在财税部门还没有就这部分收入另行规定，所以依旧要征企业所得税，税率为25%。

凤凰评论《高见》：现在很多慈善组织、慈善界专业人士都对这一条颇有微词，觉得应该在经营性收入方面有所突破。但是在税法统一原则下这点确实很难在慈善法里有突破。

金锦萍：其实突破倒不见得在慈善法里规定，税法中的企业所得税法、实施细则其实都留了缺口，由财税部门出台相关政策，落实税法规定就可以。

另外，慈善法草案规定企业大额捐赠可抵扣三年，比如今年捐了一千万，在抵扣范围之内只抵扣了200万，剩下的800万在接下来两年内还可以持续抵扣。但是对其他的，比如自然人捐赠的大额捐赠、非货币捐赠都没有明确，比较典型的案例就是曹德旺事件。

凤凰评论《高见》：所以税制问题存在颇多可改之处。税法立法权也在全国人大，如果能和慈善法有效沟通其实还是大有可为。

金锦萍：的确我们要尊崇税法统一原则，但是这不等于说慈善法毫无作为，慈善法完全可以把现有慈善领域的税制问题进行梳理，拟出具体条文作为慈善法附件，然后提请税法修改时予以吸纳。对于税法里有规定但是还尚未出台，需要配套制度来制定的部分，可以敦促相关部门尽快出台配套制度。既不破坏税法统一原则，同时又能实现对慈善法的期待。

凤凰评论《高见》：这种联动立法和修法如果可以实现，会成为一个很好的立法案例。

金锦萍：对，操作性很强，又可以维持法律的统一性和权威，也能一定程度解决修法滞后问题。如果在立法时已经考虑到各个法之间的关系，也会很大程度上避免法律之间的冲突。所以我建议不妨尝试一下这样的模式。国外新法出台时附录里面列的很详细，修改哪部法里面的哪些规定。其实这次慈善法的通过也完全可以在附录里面敦促其他部门法条例的修改。

这是一揽子工程，使得立法能真正坚持人大立法，还保有了税法统一原则。不再是出台以后出现矛盾冲突，而是作为一个系统化体系，进行系统更新。

四．慈善立法不怕慢，关键在回应现实

凤凰评论《高见》：2005年，慈善法在中国慈善大会最早被提出“有必要建立”，而今《慈善法（草案）》提请审议已十年。当时各界没有形成的“内容共识”，你觉得现在形成了么？

金锦萍： 慈善立法，十年一剑。对于一部法律而言，十年的等待不算漫长。之所以在近期提速，源于两方面的原因：一方面，当前我国慈善事业发展迅速，但是由于相关法律制度的滞后，使各方主体开展慈善活动无法可依，不利于慈善事业健康、长远的发展，慈善领域的无法可依也导致了一些负面事件的发生，公众对此关注日盛，社会呼声高涨。的确，善心不可欺，此乃社会之底线。另一方面，参与、从事慈善事业，以及以慈善为业的人日益增多，原先制度上的一些规定已经造成开展慈善活动的障碍，例如复杂的登记制度、滞后的税收规定等等，因此有必要通过立法的方式规定促进和保障措施。

其实要达成完全的共识是不可能的，立任何法都是一样，慈善的法律含义、慈善组织的管理体制、慈善与商业的关系、慈善组织与政府的关系、慈善组织的治理结构和财产规则等等方面均存在较大争议。

但是立法永远是各方妥协的结果，不可能出一个完美法律。法律是回应现实的，大家的不同观点在立法过程中能够被呈现，有一个最大公约数就可以。 

凤凰评论《高见》：立法常常很难做到完全意义的理想立法，你对慈善法的定位是什么？

金锦萍：立法是理想与实践的融合。例如公益性界定，从严格意义上来讲慈善组织是不能够为特定个体发起募捐活动的。因为法理上无论如何都解释不通。但是，现实中就存在大量基金会为特定个体求助开通募捐渠道并且及时救助人的生命。这该如何协调？是个难题。

我对慈善法的认定是社会法，从法律本身属性出发的。首先，民法里永远是双方关系，但是社会法里是三方关系。比如募捐要通过中间组织向不特定的社会公众去惠泽，志愿服务也可能是成为一个组织的志愿者去服务需要帮助的人。其次，从主体角度而言，民法中对于主体的假定是“理性的经济人”，但是在慈善法里则是“社会人”定位，从抽象的经济人回归到一个社会主体。再者，民法中尊崇等价有偿的原则，但是慈善法里则是无偿为原则。

凤凰评论《高见》：慈善法一审通过了之后二审修改还公开征集意见，这也是史无前例的。

金锦萍：我也没想到还有第二次，这个值得赞扬。而且二审稿确实对于一审稿里面不少规定进行了修订，更为严谨了。

立法真的不怕慢，因为即便在法律规定并不理想的情境下，现实已经发展出很多合理的规避之道。比如现在公募资格只为少数组织享有，但是实践中通过与这些组织的“合作”，很多草根组织事实上也在进行公募善款。立法还是要回到它本然的、应然的法理基础上。

所有的努力都是为了让慈善法成为善法。

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