慈善法不能对社会组织持提防态度

文丨特约评论员 张天潘

十二届全国人大四次会议正在如火如荼地展开，此次大会议程除了正常的各项工作报告之外，还有两项比较重要的议程：审议十三五规划，以及审议慈善领域首部专门法律《慈善法（草案）》。今年是十三五规划的开局之年，其重要意义不言而喻，但《慈善法（草案）》为什么能“逆天”上人代会审议，而不是刑法、预算法等看来更基础的法律？ 

为什么是审议慈善法？

《慈善法（草案）》审议，与当前中国公益慈善的蓬勃发展有关。十年来，尤其汶川大地震之后，民间公益组织大量涌现，互联网+公益也方兴未艾。但远如“郭美美事件”、“儿慈会小数点事件”，近如大凉山“最悲伤作文”事件、知乎女神骗捐等争议或丑闻，让公益慈善公信力极大透支。

慈善制度法规环境明显滞后,带来诸多桎梏。比如，我国现有《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》三部行政法规，来管理社会团体、民办非企业单位和基金会这三类社会组织，分别由规定了它们基本的登记注册程序和行为规范。但除《基金会管理条例》制定于2004年之外，其余两部条例制定年代较早，规定粗疏，而且立法层级较低。

除此之外，还有一部目前已经远远落后于现实的《公益事业捐赠法》。另外一些针对公益慈善组织的税收优惠政策，则散见于一些税收的单行法和规范性文件中。这些法律法规在门槛、税收、管理等方面，很难适应当前公益慈善事业的发展了。

将慈善立法提速，还与当下中国所处的国际位置，以及政府推动加强社会治理需求有关。尽管公益界有相当一批人持不同意见，认为当下的立法条件并不成熟，诸多问题错综复杂，但如能通过各界的共同努力，更加注重立法过程中的公众参与和现代慈善理念的普及，那么完全可能得到超越立法技术层面的更广阔的社会效果。

慈善法要开门、开放立法

慈善法立法过程中开门立法的做法，这一点尤为可贵。但尽管如此，在慈善法一审和二审稿中，仍然有较多被业界和学界批评的地方。一些条款本是好心,却因不周到与不严谨,可能成为限制社会组织或慈善事业发展的紧箍。

比如在一审稿中规定，慈善组织通过在公共场所设置募捐箱、举办义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会以及通过广播、电视、报刊等媒体进行募捐，必须在其登记的民政部门行政管理区域内进行。其初衷应是避免类似杨六斤事件再次出现。然而，通过广播、电视、报刊等大众媒介发布的募捐信息，很难确定其边界，尤其在网站、微博、微信等互联网媒体和新媒体不断发展的今天，对募捐方式的地域限制，缺乏可操作性。

所以，在慈善立法的过程中，必须形成官方与民间的良性互动，改变传统的官方主导的法律制定过程，做到开门立法。

开门立法其实有两个层面意思。一是立法者以开放的姿态，接纳与吸收民间的建言建议；另一层面，是要有开放的思路与思维，在法律条文的背后，指导思想是开放的而非封闭的。

慈善法是一部彻底为社会、为慈善服务的法，因此必须倾听民间声音，吸纳专业的建议，使之成为一部鼓励和支持社会相互扶持乃至自我治理的善法。

不能总对社会组织持提防态度

慈善法要真正发挥作用,有两个重要前提。首先,法律制定者必须要意识到,社会发展迅速,一部法律必须拥有足够的前瞻性,不能一出生就落后于形势的发展。

其次，将要出台的《慈善法》,其基本立场到底是限制还是促进，是紧缩约束还是开放包容，是忧心提防还是充分信任慈善事业的发展,从官方到学者再到民间要形成一个基本共识。无此共识,慈善事业难言有未来。

但当前还有一些条文，在这方面不尽人意。比如草案二审稿保留了慈善组织获得公募资格，需要两年考察期的规定。正如北京师范大学中国公益研究院慈善法律中心副主任黎颖露所言，规定两年的考察期，等于要求慈善组织自证清白。慈善组织既然经过了登记和慈善资格认定的审查，就该符合开展公开募捐的条件。

个人自救与私益保障依然缺位

草案一审稿规定，“不具有公开募捐资格的组织或者个人，不得采取公开募捐方式开展公开募捐，但可以与有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐，募得款物由具有公开募捐资格的慈善组织管理”，这一点被众人质疑，认为法律不应干预个人自救行为。

二审稿将“不具有公开募捐资格的组织或者个人，不得采取公开募捐方式开展公开募捐”的表述删除，改为“不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐，募得款物由具有公开募捐资格的慈善组织管理”。但正如一些专家指出，法律是否允许个人为自我救济而募捐，是否允许个人为他人或一般公共利益进行募捐并不明确。

个人没有与具有公募资格的组织合作而公开募捐，有什么法律后果并不明确，目前草案未将这些问题明确，带来很大的不确定性，留下灰色地带。在今后的执法过程中，如果没有做到“法无禁止即自由”的话，监管部门在执行过程中会有过大的自由裁量权，对相关行为的处理可能出现很大差异，而个人救济和私益行为往往会被这一条法律限制住。

北京大学非营利组织法研究中心主任金锦萍认为，慈善募捐的概念分为公益目的募捐和私益目的募捐，但在国内都叫募捐，现在慈善法规制的是公益募捐，而非私益募捐。正确的方式是规定哪些组织可以开展公益募捐就可以了，其余不予过问。

慈善法必须有前瞻性

慈善法一审稿规定，在省级以上民政部门登记的慈善组织，可以通过其网站或者其他网站开展募捐；而在市县级民政部门登记的慈善组织，则要在其登记的民政部门建立或者指定的慈善信息平台开展互联网募捐。

这也是千夫所指的一条。慈善组织注册的层级，与慈善组织的责信和运营情况没有必然的联系。进行限定，可能导致今后慈善组织申请登记都涌向省级以上。二审稿改成了“慈善组织通过互联网开展募捐的，应当在民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息；其中，在省级以上民政部门登记的慈善组织也可以在其网站发布募捐信息。”

尽管如此，依然存在着很大的问题。“民政部门统一或者指定平台”，这对于各种新产品迭代涌现的互联网来说，缺少前瞻性。正如十年前，我们不知道有微博可以微公益，五年前不知道微信可以乐捐一样。

以上这些方面，决定了慈善法未来的命运。只有这些争议性问题解决了，它才能成为推动社会自治、构建多元成熟社会的一部善法。

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