风声|为什么你应该参与今年最热门的法律“大修”?
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风声|为什么你应该参与今年最热门的法律“大修”?

2022年01月14日 17:30:02
来源:风声

作者|李思磐

截至2022年1月12日,全国人大网站正在征求意见的法律草案中,《妇女权益保障法》 (下文简称《妇女法》) 修订草案的数据已经达到参与人数42812人,意见条数195852条——不仅高居榜首,也把一众参与人数不过百的同期草案远远抛在后面。

虽然公众提供的意见内容尚不得而知 (在舆论极化的时代有反对意见也不奇怪) ,但如此高的公众参与,预示着这次修法注定成为今年最大热门。

公众热议话题被纳入到立法草案

草案出来后,一位性别领域资深专家告知,大家普遍认为法律的起草小组相当“给力”——对近年来妇女权利领域的诸多热点问题都作出了回应;跟《反家暴法》一样,草案中间的很多新增的关注点,都是《妇女法》制定以来,妇联和其他妇女组织、性别平等公益人士和专家学者长期关注和耕耘,并在每年两会不断通过两会代表提交建议的议题。这样的例子,不胜枚举。

最重要的进步,草案在中国国内法第一次明确歧视定义。草案对就业性别歧视和性骚扰等侵害妇女权利的行为的形式进行列举,详细规定学校和用人单位对性骚扰应当采取的预防和制止措施。

草案也对离婚时家务劳动经济补偿增加规定,并将对妇女的缠扰行为纳入《家暴法》的管辖范围。

草案规定了公共空间规划中的性别平等,以及保护孕产妇的健康自主决策权等。

此外,近年公众热议的对妇女进行精神控制也被明令禁止。草案也明确了政府部门、医疗机构等组织对危难妇女的救助义务.

每一个法条背后,都能让人想起过去若干年引发公众情绪的许多悲哀新闻事件。 这种“给力”,并不仅仅来自一小群专家的明智。这是三十年来,中国女性捍卫自己权利的行动的结晶。

譬如,长期以来,农村妇女在村集体的土地与股份权益上被剥夺的“农嫁女”问题,主要依据是沿袭村庄习惯法的“村规民约”。草案提出基层组织应当组织妇女参与制定村规民约、居民公约的规定,这最早来自河南登峰周山村的妇女手工合作社的骨干与中央党校性别研究专家李慧英教授课题组的实践,前后超过十年,又在安徽省长丰县、江西省靖安县等九个省村庄试点,并不断通过妇联、妇女学者和社区工作者的网络,推广到其他各省。而在周山村这个庞大工程的不起眼的起点,为了支持农村妇女改变自己在村庄的地位,当地妇女学者已经工作了将近30年。

同样,在与农村妇女土地及相关权益的保护措施中,明确了基层人民政府对自治章程、村规民约以及涉及村民利益事项的决定中侵害妇女权益的内容予以纠正的责任,早期的试点也来自于中央党校的课题组,以及在全国各地为“农嫁女”土地权奔波的法援律师。十年前,妇女法援机构就促成过连云港等地市出台相关政策。

从2012年开始,一些年轻公益人士通过针对就业性别歧视、教育性别歧视和公共空间性别歧视的“好玩”行动,通过吸引媒体的高度关注,带来了公众对这些长期存在的问题的关注。关于公共设施中确保女性厕位多于男性厕位、确保母婴室等,以及“鼓励用人单位按照合理比例配建男女公共厕所和母婴室等设施”的第六十一条,相关公共讨论始于女大学生群体对一些城市管理部门的建议,以及哺乳妈妈在公共场所快闪哺乳等一系列行动。

| 游客聚集区,女厕门前排起长队

而在二十二条中,明确“学校在录取学生时,除国家规定的特殊专业外,不得以性别为由拒绝录取女性或者提高对女性的录取标准”。年轻女学生在九年前给教育部长写信、公益人士申请高考录取信息公开之类的工作被看见了,而彼时教育部的政策回应,也通过法律条文巩固下来。今天,草案中明确就业性别歧视的主要情形,完善消除就业性别歧视的机制;此外,草案新增规定,人力资源和社会保障部门应当将招聘、录取、晋职、晋级、评定专业技术职务过程中的性别歧视行为纳入劳动保障监察范围。

近年来对性侵害的公众呼声和数十名勇敢的当事人,也终于得到了她们的回响。在《民法典》对于性骚扰进行更加明确的定义和惩治措施之后,《妇女法》列举了性骚扰的具体表现,并再次确定学校和用人单位应当建立性骚扰防治机制,并明确了相关具体措施。这些都离不开近年来,尤其是依托大众媒体和社交媒体长期进行相关议题倡议和讨论的公益人士和普通人。

明确歧视定义,但仍需限制“例外”

在《妇女法》修订草案第二条提出:“国家采取必要措施,逐步完善保障妇女权益的各项制度,消除对妇女一切形式的歧视,禁止基于性别排斥、限制妇女依法享有和行使各项权益。”这是第一次在法律文本中厘清歧视的概念,虽然很多专家建议,应该更加明确条文为:对妇女的歧视,是指基于性别而作的任何区别、排斥或限制,妨碍或否认妇女 (不论已婚或未婚) 依法享有和行使各项权益。

或许,国内的公众不太了解明确歧视定义的国际影响。此一修改更积极地呼应了《消除对妇女一切形式歧视公约》 (下文简称《消岐公约》) 的要求,以完成中国作为负责任大国的国际承诺。《消岐公约》是国际人权领域重要文书之一,被公认为“国际妇女人权宣言”。公约于1979年12月由联合国通过,中国于1980年批准加入,成为首批签署的国家之一,这意味着承诺了改善妇女地位的政府责任。缔约国需要定期向联合国消除对妇女歧视委员会提交报告,总结政府的履约情况。在过去的几次消岐委员会对中国报告的结论性建议中,未能在法律中明确歧视概念,始终是核心关切问题。

有了歧视的明确定义,草案还明确列举了性别歧视的主要情形,便于在实践中进行识别。草案规定,用人单位在招录(聘)过程中,除国家另有规定的外,不得实施下列行为:限定男性或者规定男性优先;除个人基本信息外,进一步询问或者调查女性求职者的婚育情况以及意愿;将妊娠测试作为入职体检项目;将限制婚姻、生育以及婚姻、生育状况作为录(聘)用条件;其他以性别为由拒绝录(聘)用妇女或者差别化地提高对妇女录(聘)用标准的行为。

这让长期存在、争议不休的几类歧视行为,明确被列入法律禁止之列。尽管禁止这些做法只是第一步,但仍然可能带来改变。前中国政法大学宪政研究所所长蔡定剑曾举过一个例子:全国人大法工委曾经在草拟招聘广告中写明男性优先,经内部专家指出后删除。他表示,删除男性优先,就有更多优秀的女性投来简历,最后那个位置还是招了女生。

不过,《草案》在第二十二条、二十八条中明确规定了例外——“除国家规定的特殊专业”、“除国家另有规定的外”,但何谓“国家规定的特殊专业”、“国家另有规定的(招聘)”?在以往的就业性别歧视胜诉案例中,如女青年马户诉邮政快递案,快递企业将快递员当做不适合女性的工种,这是对国家对妇女实行特殊保护概念的滥用。

教育部在2012年10月15日的回复中表示,特殊专业包括三种类型:与特定职业要求紧密相关,且职业对男女比例有要求的专业,如军事、国防、公共安全类专业;从保护女性的角度,适当限制女性报考,如航海、采矿等专业;个别招生数量有限且社会需求有一定的性别均衡要求的专业,包括部分非通用语种专业、播音主持专业等。这些专业涵盖广泛,如果任何政府部门都可以定义特殊性,必然严重损害女性平等权利。

相对于建立妇女劳动保护制度的几十年前,当初很多不合适妇女三期保护的繁重体力劳动,现在都已经随着技术进步而生产条件大为改善,甚至成为白领工作——譬如集装箱码头操作起重机,现在都可以在几十公里之外的空调屋中进行。目前高考录取中性别比例要求比较突出的,是军队、警察与海关等专业。

一方面,世界各国都在逐步提升女性在军队和警察中的比例,尤其警察队伍中女性的比例提升,对于在社区警务层面保护妇女儿童权益非常重要。另一方面,以往国家规定的特殊专业,是否所有都不适合女性?需要更细致地梳理。譬如在之前相关公益机构提供的研究报告中,有刑侦学和海关定向培养的专业倾向于招男生,这到底是有关单位路径依赖的选择,还是女性真的无法从事这些工作?如果不能严格限制“特殊专业”和“另有规定”的内涵外延,草案反歧视的效果可能大打折扣。

| 2021年10月21日,湖北省宜昌市秭归县公安局一名参与抽考比武的青年女警手枪射击全弹命中。

暂时性的特别措施:加速实现性别平等

有一个不太被关注的细节:《妇女法》草案提出了为加速实现男女实质平等“暂时性的特别措施”这个概念。这一概念,也是来自《消岐公约》。《消岐公约》采纳的是迄今最为先进的反歧视和性别平等概念,因为它不再停留于法律条文提供的形式平等,而是以消除一切形式的歧视,达到男女实质性的平等为目标。因此,《消岐公约》将“暂行性特别措施”作为一个重要的消除歧视的政策工具。

消岐委员会对缔约国的暂行性特别措施建议文件中提到,仅仅采取正式法律或方案的方式,不足以实现事实上的男女平等。因此,要求男女起点平等,并通过创造有利于实现结果平等的环境赋予妇女权力。也就是说,必须考虑到长期存在性别不平等带来的妇女弱势地位,以及基于生理差别的妇女与男子不同的需要 (简单地说,“特别”就是给妇女一定程度上的优待,以尽快改变严重不平等的现状) ;同时,这种优待不应该被认为是歧视男性。

因为,这些措施是“暂行”的,当妇女的不利地位被改善且可以持续,措施应该被终止。这些措施可能包括在法律和政策中,让妇女在征聘、雇佣、晋升和资源分配等方面享有优先权。譬如,联合国秘书长采取暂行特别措施,在联合国秘书处实行关于妇女在招聘、晋升和职位安排方面优先的指令,这是为了实现在联合国自身行政系统实现 50/50 的男女比例。这样的“平权行动”或“积极行动”,在欧美也多有实践。

《妇女法》草案提出了“国家可以为实现男女平等而采取暂时性的特别措施”,但未能对概念作进一步的说明,这样可能不利于各级政府、司法系统和社会各界理解和采纳相关的措施。 因此,在一次妇女组织的研讨会上,有专家就提出,应该补充说明:“国家可以为实现男女平等而采取暂时性的特别措施,给予妇女不同待遇,以纠正妇女因社会、经济、文化和其他方面造成的差别而受到的不利影响。”

应该规定公共部门性别保障比例

妇女法提及的暂行性特别措施,也许在《妇女法》本身的条文中,就可以作一些体现,譬如公共部门的性别比例保障制度。现在草案的第十六条要求全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的代表中,“ 应当有适当数量的妇女代表。国家采取措施,逐步提高全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的妇女代表的比例。”而对于村(居)民委员会和职工代表也类似,规定“妇女应当有适当的名额”。这显然有些失之保守了。

| 2021年3月8日,北京,十三届全国人大四次会议举行第二次全体会议后,全国人大代表走出人民大会堂。

要求各级党组织、政府和人大、政协内部要求女性代表和领导占据一定的比例,如30%,对于在社会政策和司法中更有效地保障男女平等,会产生积极的效果;这是政府反歧视责任的体现,对社会也有示范作用。

目前第十三届全国人大代表中女代表的比例为24.9%,政协中女委员比例20.4%。早在2006年,湖南省人大常委会第22次会议通过的《湖南省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》中,就妇女参政问题在全国率先提出两个30%的规定:一是在各级人民代表大会换届中,代表候选人中妇女的比例一般应当占 30%以上;二是村民委员会和居民委员会应当有女性成员,村民代表会议、居民代表会议中妇女代表的比例应当占30%以上。《中国妇女发展纲要 (2021—2030年)》中明确表述“村委会成员中女性比例达到30%以上”、“社区居委会成员中女性比例保持在50%左右,社区居委会主任中女性比例达到40%以上”。

如果这些目标能够进入妇女法,可以视为草案提及的“暂时性的特别措施”的具体化,也让草案的相关条文不仅止于宣示,有助于更快实现草案促进性别平等的目标。由于我国妇女的教育程度 (在高中、本科以及研究生阶段女性学生人数分别在2015、2010、2019年超过男学生) 与就业率 (2019年全国女性就业人员占全社会就业人员的比重为43.2%) 并不低,提高相关的比例并非不切实际的目标。

“家庭美德”入草案

应摆脱男性中心的权利观

草案有没有可商榷之处?最突出的可能是第八条:“国家鼓励妇女自尊、自信、自立、自强,运用法律维护自身合法权益。妇女应当遵守国家法律,尊重社会公德、职业道德和家庭美德,履行法律所规定的义务。”在原来《妇女法》文本的基础上,增加了“职业道德和家庭美德”。

《妇女法》是赋予妇女平等权利的法案,平等权利的赋予是无条件的。遵纪守法固然是底线,但不能仅针对妇女;而是所有公民的义务,是否需要列入《妇女法》?妇联长期倡导妇女“四自”,近年来家庭美德也成为一个倡议领域。但作为一个赋予平等权利的法案,将这些倡议内容写进来,可能会造成一种误解:那就是妇女特别需要加强职业道德和家庭美德,或者妇女特别缺乏“自尊、自信、自立、自强”。这些都是对妇女不公平的认知,本身就是性别歧视的表现。

| 美剧《使女的故事》

对于男女两性来说,国家法律、社会公德和职业道德都是中立的词;但是,“家庭美德”并没有那么简单。传统的家庭美德,给男子与妇女规定了不同的角色规范,《消岐公约》指出:“文化和传统的力量以陈规型的观念习俗及规范的形式出现,从而使妇女地位的提高法律、政治和经济上受到限制……为了实现男女充分的平等,需要同时改变男子和妇女在社会上和家庭中的传统任务。”因此,缔约各国必须努力改变个人行为的社会和文化模式,消除“基于性别而分尊卑观念或基于男女定型任务的偏见、习俗和一切其他做法”。

社会对“家庭美德”的理解,并没有完成观念的更新,更没有达到性别平等的新阐释。 在现实生活中,对传统家庭美德的特殊强调,很多时候正是妇女法所倡议的价值的反面,譬如妇联和妇女组织一再批评过的女德班,就是以家庭美德作为幌子,灌输奴役妇女的传统观念。因此,语义复杂的“家庭美德”,也许可以出现在对社区和谐的基层倡导中,但不宜出现在一个以性别平等为目标的法案中。

草案的另一个问题,是男性中心的权利观。中国社会科学院国际法研究所研究员戴瑞君指出“享有同男子平等的权利”的措辞,“带有明显的形式平等的倾向,有以男子为标准来界定妇女权利的范围之嫌”;而事实上,草案又依据《消岐公约》的精神,保护了很多妇女特殊的处境和需求相关的权利。因此,可以考虑借鉴《消歧公约》中“在男女平等的基础上”这一用语。

明确法律责任,比倡导宣示更重要

长期以来,对《妇女法》的批评,源自法律本身是以原则倡导与宣示为主,在法庭上可诉性差。在很大程度上,这是因为法律责任不明确,处罚力度明显偏低。

相比起法案将诸多社会热点纳入立法的努力,在法律责任部分,尤其是修订草案关于国家机关及其工作人员未依法履行职责法律责任的承担,草案仍然有些力度不够。如第八十条针对用人单位的招聘歧视和非法解雇,惩罚是“由人力资源社会保障部门责令改正;拒不改正或者情节严重的,处一万元以上五万元以下罚款”。

当初的诸多诉讼,如马户诉中国邮政快递案、女厨师梁海媚诉广州广东惠食佳餐厅案等,尽管法院最后支持了被歧视的当事人,但她们也仅仅得到2000元赔偿。尽管草案让企业付出的代价高了一点,但相对于被侵权的个人付出的巨大代价来说,财雄势大的用人单位成本很低,它们完全可以忽视这样的法律规定。

而八十四条对于国家机关及其工作人员未依法履行职责,对侵害妇女权益的行为未及时制止或者未给予受害妇女必要帮助,造成严重后果的,由其所在单位或者上级机关依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

那么,什么是“造成严重后果”呢?单单对国家工作人员违法的惩处加上“严重后果”这个前提,似乎对国家工作人员网开一面,这并不符合国家责任的原则。国家工作人员的不作为,导致的后果往往更为严重,如八次报警未能得到干预,最后被丈夫虐待致死的董珊珊。

相反,有法律专家也指出,对国家机关及其工作人员履行保护妇女权益职责情况的问责应当更为严格,因此,将此纳入政绩考核指标,是行之有效的监督举措,也能保证相关人员真正会受到实质性的处分。

为什么你应该参与今年最热门的修法?

目前,离人大向社会公开征集意见的截止日期1月22日仅有九天。1992年《妇女法》立法之前的三年,负责立法的全国人大内务司法委员会通过不同系统的调研,前后收到反馈意见七百多份——那时候,不仅没有互联网,连传统媒体的市场化改革都没有开始。在今天,公民可以通过人大网站和寄信的方式,反映自己对法律修订的意见。

为什么每个人都应该参与这个修法?为什么已经有了亮眼的草拟法案,还需要我们出来说话?首先,起草小组并不能保证所有的条文都获得通过,起草者对于性别平等有着深切的关注,但修法还有更多的参与者,可能出于延续性和法律之间衔接的考量作出平衡。此外,在立法过程中,政府各个部门会围绕自身要承担的责任、投注的资源进行博弈。因此,不能保证所有进步的修改,都能在最后定案成为现实。

在这个过程中,民意可能成为其中的一个影响因素——每个人,都可以成为浪潮中间的一滴。这个草案囊括了过去三十年妇女的新问题,也应该纳入更多人对于性别平等的经验和诉求。法律的很多细节,需要有生活经验和社会实践的人们进行完善。

譬如,妇女法律机构千千律师事务所长期从事农村妇女土地权的法律援助与研究,他们发现,草案提及了“不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶、户无男性等为由,侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益”,看起来很完整,但需要加上“再婚”,因为很多村在制定村规民约时,将再婚妇女及其随迁子女的土地权益与村民待遇剥夺。这是细节,但对于当事人,这可能就事关生死存亡。

不仅仅是草案不够周全的地方,需要公众的补充;草案可圈可点之处,也需要公众的声音为其背书。理解草案的先进性很重要,更需要做的,是站在你的位置,基于自己的经验和观察,提供个案与数据,理性地发出你独特的声音,参与到立法的过程中来。

李思磐,资深新闻人,性别研究学者。

编辑丨萧 轶

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