风声｜抢甘蔗背后：“驱逐、短暂限人身自由” 无论如何不能外包

12月6日晚，南通一位老汉卖甘蔗被抢的视频全网流传。十多个穿制服的人，围拢呵斥一位年逾古稀的老人，还将其自行车上的甘蔗抢走。这种行为，触碰到了普通人朴素的正义感，引起公愤。我个人也很气愤，还发了一条朋友圈讥刺下他们。起初我误以为是“城管”，后来才知道不是。

抢老人甘蔗者，实际是一群公司职工，这个公司叫江苏静通市容管理服务有限公司。这群人执法的依据，是公司与南通市海门区海门街道办事处签订的协议；事后，该协议也被网友扒出来了。

从协议可以看出，其本质是海门街道办事处将市容管理的服务“外包”给了这家公司；从法律上来说，公司人员的执法属于基于合同的行政委托。

政府管理权可以“外包”吗

很多人可能奇怪，市容管理不是政府的职责范围吗？一般来说，市容管理属于“城管”，而“城管”属于区、县政府以及设区的市城管局双重领导。即使政府要签订合同，也应该是区政府；在这件事情中，怎么就成了街道办事处？

大家可能还没注意到，按照2021年最新修订的《行政处罚法》第24条，行政执法权已经从区政府或县政府下放到街道办事处或者镇政府了。在现实中，一般是由它们成立综合执法大队，以它们的名义执法。

行政执法权下放后，城市管理的效率可能有所提高。但街道办和镇政府取代区县政府成为责任单位，却往往财力有限。“经济基础决定上层建筑”，当财政捉襟见肘时，如果要把手中的权力“外包”，几乎难以聘请到高素质的外包团队。

关于政府服务外包，一些人因为对现代行政管理不太了解，加上逆反心理加持，一听就炸毛了：政府公共事务，怎么能外包呢？事实上，政府公共服务外包是现代行政管理一种流行的模式，在欧美日这些国家很常见。

这种模式好处其实有很多，它以项目招投标模式引入乙方，相比于受公务员法保障的行政人员，社会化公司提供的服务效率更高，服务成本一般也更低，甲乙双方的关系就是简单的契约关系，追责也更容易。相比于“叠床架屋”增设新的部门和人员，这种模式优势明显，起码可以减轻行政冗员尾大不掉的状况。

当然，“公务服务外包”这个制度不错，不代表任何公共服务都可以外包。

市容管理能否外包？

法律有一定的“暧昧之处”

市容管理能外包吗？我查阅了相关的法律规定，基本结论是，依据现有的法律规定，市容管理不属于适合外包的项目。不过，法律确实存在一些“暧昧”之处。

市容管理，其本质是行政综合执法，承担的是原来城管的职责。综合执法可能会涉及到的措施，包括罚款、扣押财物、驱逐、限制人身自由等，这些都不适合委托。而“甘蔗老人”，就是遭遇了这种外包下的“扣押财物”行为。

在我国，规范城市管理的法律法规不少。有《行政处罚法》、《行政强制法》、《城市管理行政执法条例》、《城市管理执法办法》等。这些法律法规之间有一定的“暧昧之处”，乍看确实让人有点犯迷糊。

法律的暧昧不清之处，主要在于：《行政强制法》 第17条规定，“ 行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”这就意味着，行政强制措施，应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。

但在同一部法律中，第52条却又规定了，“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。”而且，根据该法第50条，代履行的主体，既可以是行政机关自己，也可以由行政机关委托没有利害关系的第三人代为履行。这条法律并没有对第三人的资格做一个限制，那么就意味着允许社会法人代执行吗？也没有明确。

有一点可以确定的是，“代履行”仅限于清除道路、河流、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物。”这就明确地规定了代履行的权限。

说白了，路上的遗洒物、污染物，这些都是无主物。如果执法是清理这些垃圾，那并不是对公民的人身权利和财产权利进行执法。至于“障碍物”，例如禁停路段上的车，虽然不一定无主，但从法律条文的原意来说，也仅仅是将障碍物搬离，也不涉及影响公民的财产权利问题。

如果说还有暧昧不清的地方，那就是根据《行政处罚法》第20条，赋予行政机关依照法律规定，在法定权限内委托“符合规定”的组织实施行政处罚的权力。但是，可以受委托的组织，是否包含社会法人呢？这也有点暧昧不清。

从立法原意上推测，个人倾向于认为，受委托的组织没有排除社会法人，但要求社会法人的工作人员必须有相应的执法资格。

| 围绕“抢甘蔗”事件，网友表达质疑。

“驱逐、短暂限制人身自由”

无论如何都不能“外包”

当然，这并不是说受委托的组织可以实施任何行政处罚，根据《行政处罚法》第17条，限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。

另外，《城市管理行政执法条例》第14条明确规定：城管行政执法工作，不得委托其他组织和个人实施，不得安排临时工作人员执法。

综合上述三部法律的规定，《行政强制法》和《城市管理行政执法条例》的规定没有明显冲突，但与《行政处罚法》有一定的抵牾。

对于这种抵牾，个人以为可能在于《行政处罚法》是普通法，而《行政强制法》与《城市管理行政执法条例》则一定程度可以视为它的特别法，因为城市综合执法有其特殊性，在普通法与特别法不同时，应当适用特别法。

因为“市容服务”实际承担的是城管综合执法的部分职能，而综合执法又包括对公民暂时的人身控制、驱逐、查封、扣押、罚款、没收违法所得等强制措施。暂时的人身控制，也是限制人身自由；而驱逐，也涉及人身权利，查封、扣押、罚款、没收违法所得等则涉及财产权利。卖甘蔗的老人，就是遭受了这种“执法”。

根据《城管执法管理办法》第9条，城管部门的执法权，是“与城市管理密切相关、与人民生活密切相关、执法频率高、专业技术要求适宜、确实需要集中行使的执法事项”。这样的事项，往往和每一个普通公民的生活息息相关，也与他们的合法权利相关。市容管理履行的是原属于城管的职责，完全可能包括驱逐、短暂限制公民人身自由的行为。

这些行政强制措施，如果没有经过专门训练，可能造成严重后果。罚款和扣押财物的行为，面对的往往是谋生不易的小商小贩；如果不够审慎，“外包人员”做出的处罚不符合“比例原则”，加上方式粗暴，肯定会激化社会矛盾，影响到政府公信力及形象。

今年3月，网上流传一则视频，浙江桐乡一名自称“市容巡查队大队长”的男子，走进沿街一家药店，要求将药店玻璃墙上贴的医保定点标识、防疫要求等“垃圾广告”全部清理干净，“如果反抗，则格杀勿论”，他还强调自己可以“先斩后奏”。视频引发争议，桐乡市综合行政执法局局长回应，此事系第三方外包公司人员操作失误，已责令第三方公司对其停职调查。市容管理执法“外包”的弊端，由此也可“窥一斑而见全豹”。

当然，我们也无需把城管职责外包全部看成是洪水猛兽，只要这种外包在明确的范围内，没有剥夺行政相对人寻求公力救济的权利，只要救济途径是畅通的，只要监督机制是存在的，也不会产生太大问题。试想一下，类似的粗暴行为，以前没有市容服务外包，就少见了？

作者：刘书庆，法律人。

编辑：措雪

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