许霆的刑期，从无期到5年，广州市中级人民法院历经一审、重审程序完成了两者间距离的跨越。

同样的事实与证据，同一案件，同一法院，一审与重审的结果，缘何有云泥之别？学者认为，酌定情节考虑与否，法官裁量权的尺度是本案起决定性作用的因素。

许霆案尘埃尚未落定

3月31日，备受社会关注的许霆案迎来了发回重审后的结果，广州市中级人民法院作出判决，认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，处罚金两万元，追缴赃款17.3826万元发还受害单位。许霆当庭表示不上诉。

但是许霆的父亲许彩亮却对判决结果表示不满，说“将会和儿子商量，一周后提出上诉”。

许彩亮表示，重审结果出来后，他在网上看到仍然有60%的人支持许霆无罪。“如果就这么结束了，对不起大家。”

截至4月1日晚9时，南都网关于许霆被判5年有期徒刑重不重的在线调查中，近8成仍然认为判处过重。

目前的这一判决是一份“未生效判决”。10天上诉期内出现何种变数还是个未知数，因此许霆案还没有画上句号。

重审法槌刚落，即刻再次引爆网络舆论，在留言和评论中多数是质疑。

许霆案从一审到现在，短短几个月时间，触动了全国许多人的神经，从平民百姓到法学专家，都参与到这场案件的讨论中，而主导者就是包括网络在内的媒体。大部分舆论的意见是同情许霆，认为被重判了，重审的结果似乎顺从了“民意”。

然而，许霆案的罪与非罪、此罪与彼罪、如何进行量刑，仍存在很大的争议。

重审改判的理由

重审宣判后，广州市中院专门召开新闻发布会，由刑事审判二庭甘正培庭长结合判决书内容，对公众关注的几大焦点问题详细答疑。

许霆使用自己的银行卡，输入密码，提取了17万余元不属于自己的款项，这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征，成为本案的关键。

甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。

甘正培说，许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，就是自认为银行工作人员不会当场发觉。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此，许霆盗窃柜员机内资金的行为依法属于“盗窃金融机构”。

由于许霆盗窃金融机构数额特别巨大，按法律规定，最低刑期是无期徒刑，那么为何要突破法律规定的下限仅判处许霆5年有期徒刑呢？甘法官说，法院主要基于两点考虑：一是与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，许霆的行为主观恶性相对较小；二是与采取破坏性手段盗取钱财相比，许霆利用自动柜员机出错而盗窃，情节较轻。

甘正培说，广州中院考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，决定对被告人许霆在法定刑以下量刑，判处有期徒刑5年。根据相关法律规定，这一判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。

酌定情节缺位

“判决不重，但我是要上诉的，觉得理不对。”许彩亮接受媒体采访时说。在许霆案未重审时，许彩亮就认为：“儿子有错，但不是犯罪，更不罪于无期。”犯错的前提是取款机出现了故障，在获得钱财后也给银行留了足够多的时间准备还钱，直到与银行第一次取得联系时也主动提出要还钱。

许彩亮称，这个案子中，许霆的行为不是法律空白，而是执法的人把法律“想歪了”。

“许霆案件中，因为法官没有考虑酌定情节，才会出现量刑太重，才会令许彩亮产生质疑。”一位法学专家认为，许彩亮所说的“想歪”，其中包括对执法人员掌握的裁量权与酌定情节的质疑。

中国政法大学证据科学研究院吴丹红博士告诉记者，酌定情节，又称裁判情节，在量刑时酌情适用的情节。许霆案中酌定情节包括许霆犯罪时候的动机、手段、环境、条件、对象、时间、损害后果、犯罪人的一贯表现和犯罪后的认罪态度等情况。

“被告人许霆只是偶然发现ATM机的漏洞而取款，其动机、手段和当时的环境所形成的犯罪危害性还是比较小的。且银行ATM机的技术故障，才是恶意取款行为得以发生的必要前提和条件，所以银行对ATM机疏于管理的行为，应当是减轻许霆刑事责任可以考虑的酌定情节。”吴丹红说。

全国人大代表、西南政法大学教授陈忠林认为，由于现行刑法中，酌定情节在法律中没有明文规定，法官在量刑时对酌定情节就存在可考虑可不考虑的状况。以致法院根据刑法第264条关于“盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑”的规定，一审判处许霆无期徒刑。

“这明显属于量刑畸重。”陈忠林说。

“酌定情节虽在刑法中没有明文规定，不能成为法官‘必须’从轻或减轻量刑的基础，但这里涉及到了法官的裁量权。法定刑为三至七年之罪，根据情节可以定三年，也可以定七年，由法官权衡。”3月27日，吴丹红接受记者采访时依据法律推理，许霆重审的刑期应该不会超出7年。

事隔4日，许霆案重审结果得出，判处有期徒刑5年。5年，无期，广州市中级人民法院历经一审、重审程序完成了两者间的距离跨越。

“这一次，明显是执法人员考虑、适用酌定情节产生的结果。”

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