近日，包括南京某大学副教授马晓海在内的22名被告人因涉嫌聚众淫乱罪，被南京市秦淮区检察院起诉。联系“两会”期间学者李银河提出的《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》，本案好似司法的及时回应。

李银河的提案除了从性权利角度阐释外，还有一个理由就是“这一罪名在目前的社会实践中已很少适用”，并列举了上世纪八十年代的五个案例。但事实上这一罪名并未被长期搁置，马副教授的被提起公诉也绝不是上世纪九十年代至今的孤案。

在探讨是否应取消该罪名前，应先弄清主流刑法理论和司法实践对其的认识和把握:由于聚众淫乱活动本身破坏社会公共秩序、败坏社会风化，故只要进行了该行为，即可对其首要分子与多次参加者进行刑法评价。

但也有学者认为，不能仅从字面含义理解法条表述，刑法规定本罪不只因该行为违反了伦理秩序，而是因其侵害了公众对性的感情，故三个以上成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因没有侵害公众对性的感情，不属于刑法规定的聚众淫乱行为；只有当三人以上用他人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜本罪论处。

笔者认为，是否取消聚众淫乱罪的核心问题是:聚众淫乱行为是否是人的一种处置身体的性权利，哪怕是受限制的权利。动用刑法手段调整道德问题并非不可以，但与其在一个层面的婚外性行为、婚前性行为、卖淫嫖娼甚至乱伦行为等并未设置相应罪名予以惩治，且其中的婚外性行为更为普遍，对于和谐社会的细胞——家庭的破坏更为具体。同样是违背社会伦理的对于身体的处置，很难得出聚众淫乱行为具有更多社会危害性的结论。

假使将聚众淫乱行为视为公民受限制的权利，做一稍有不妥的类比:同性恋者与聚众淫乱者，其行为都是对自己身体的处置，是对性行为方式的选择。同性恋在我国经历了犯罪化、非犯罪化、病理化、去病理化的过程，随着对这一问题的广泛、深入认识，虽然同性婚姻仍未被允许，但已被相当的社会公众认为其既非犯罪，也非有病，而只是或先天而生或后天养成的性选择而已。虽然绝大多数同性恋者依然选择的是不公开身份，担心造成事实上的歧视与工作、生活上的不便，但是否秘密进行的同性恋就是权利，而公开身份的同性恋就要定罪呢？

也有观点认为同性恋者也未违背一对一的伦理，难免有强词夺理之嫌。相比于最普遍存在的性行为方式，连性别种类的改变都认为是可以接受的，为什么就一定认为性伴数量的改变是不能容忍的呢？所谓普遍的大众的性感情真的就这么脆弱么？

可以让他人认识的方式与公然进行有本质区别，如果像马副教授这样，因其他原因在事后被举报至公安机关，是否属于让他人可能认识的方式进行呢？大量的相关案例中，在公共场所实施的是极少数，更多的是在私人场所进行而被他人举报。

更合理的理解显然应是仅仅限制公然的、以及引诱未成年人的聚众淫乱行为。但事实上任何一种涉及性问题的行为，如公然的裸体、公然的合法夫妻的性行为等都是被限制的，若果真如此把握，则现有罪名表述也就应当完全调整。从这个意义上讲，笔者是赞成取消聚众淫乱罪的。

(本文来源:北京日报 )