自由谈

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2011.09.01

导语:8月30日,《刑事诉讼法修正案(草案)》全文公布,面向全社会公开征求意见,这部时隔15年后再次修订的“宪法适用法”终于揭开了自己神秘的面纱。与之前媒体和公众对刑诉法修订充满期待不同的是,草案出来后引发了不小的争议,甚至部分条款被指倒退。那么,草案本身到底有什么问题,什么导致质疑它的声音越来越多?[资讯专题:刑诉法大修] [人权是国家最大的面子]
[刑诉法大修:为人权服务] [公民要免于恐惧 修法还需给力] [网友评论]

手铐

物权法作为民法的核心组成部分,旨在保护公民神圣不可侵犯的私有财产,刑诉法则有“第二宪法”之称,是一个国家公民人身自由权利的基本保障,前者保护物,后者保护人。

关乎法治进步,更关乎你我的自由权利

2007年,物权法的通过和颁布,为公民保护私人财产提供了一个非常重要的武器。作为一部数易其稿,经8次审议方获通过的财产性法律,它有效防止了私人财产可以随便被侵犯、随便被公权拿走局面的出现。它不仅为实行市场经济体制提供了基础条件,还对巩固改革开放成果、发展社会主义市场经济体制有重大意义。它被当做一部具有里程碑意义的法律。

刑诉法则是最可以反映文明进步的法律之一。在保护人权方面,刑诉法是宪法以下的最重要的法律之一。甚至可以说,在保障人身权利方面,刑诉法的地位就犹如宪法。而实际上,当今已经被认为是理所当然的许多刑诉法的原则和规则,当初就是宪法或宪章的原则和条文。刑诉法,是落实公民宪法性权利的具体法律。没有一个体现宪法精神与原则的刑诉法,所谓公民的宪法性权利不过是一纸空文。

可以说,在限制公权力保障公民私权上,物权法和刑诉法有相通之处,它们都是中国法治进程中重要的组成部分,关心它们就是关心我们自身,关心中国未来的法治走向。 [详细]

无恒产则无恒心,无人权则无一切

一间风雨飘摇的小茅屋,屋里坐着一个自得其乐的老者,屋外站着一个一筹莫展的国王。这幅经典图画,衍生出了宪政史上一个经典的理念:“我的寒舍,风能进,雨能进,国王不能进!”中国古代也留下了“无恒产者无恒心”的传统智慧,物权法的出现起到的正是一种“定纷止争,民有恒产”的作用,它很大程度上稳定了国内有产者尤其是企业家担心丧失财产的普遍情绪。

如果说物权法的核心在于保障公民的财产权,刑诉法的主要理念则在于优先保障人权。而欲保障人权,必使公权只能依法打击犯罪,利维坦巨兽不能出笼伤人。这就是刑诉法的意义——以严格程序约束公权,体现程序正义。所以,与物权法的通过一样,刑诉法的修订,是每个公民都该关心的大事,它决定中国未来正义的实现方式,以及我们如何免于公权的非法伤害。 [详细]

都承载了时代和民众的期待

在物权法的孕育过程中,人们曾对它寄予厚望,至少包含这样三种期待:一、期待物权法能够真正让公民保护私有财产的腰杆儿“硬”起来;二、期待物权法能够合理界定合法私产与合法公益之间的关系,特别是要明确公共利益与私人权益之间发生冲突时的解决办法;三、期待物权法能够合理界定公民合法私有财产与灰色收入、非法收入。虽然将如此多的希望寄托于一部物权法,可能不是那么理性科学,但这足见物权法在人们心中的重要地位。

时隔4年,赶上刑诉法的第二次大修, 再一次引起法律界内外的广泛关注,并且同样引发了激烈的争议。同时,与当初《物权法(草案)》向社会公示和征求意见一样,此次刑诉法的修改,采用了同样的方式听取吸收民众的参与和意见,并且同样得到了积极地回应。

新中国在保护人权方面,曾走过弯路。改革开放之前那些特殊的日子里,中国既没有《刑法》又没有《刑事诉讼法》。司法机关的执“法”依据多是政策、文件,朝令夕改,公权侵暴横凌,下至普通公民,上至国家主席都生活在恐惧之中。及至1979年,第一部刑诉法才得以面世,1996年的修改更是被法学家称为:中国刑事司法制度史上的里程碑,翻开了民主司法的新篇章。

但现实与理念总是差距很大,1996年《刑事诉讼法》实施后不久,司法过程中暴露出诸多问题(如刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权利受到侵害等),使刑事程序规则几乎被架空、被搁置。在这样一个背景下,刑诉法启动第二次修订,怎能不引起公众的广泛关注?! [详细]

调查

1.你关心《刑事诉讼法》的修订吗?
关心
非常关心
不关心
2.你认为《刑事诉讼法》最重要的意义是什么?
保护人权
打击犯罪
约束公检法等国家机关的权力
不了解这个法律
3.《刑诉法草案见条文及草案说明》公布,你有何意见?
不乏亮点,如非法证据排除、证人强制出庭等
仍缺乏实质进步,如时隔14年“沉默权”等仍未写入
令人担忧,在涉及到国家安全、反恐等方面,警察权在扩张
拘传、传唤,拘留、逮捕、监视居住等强制措施都存在倒退
一些重要的人权保护的条款仍然缺乏执行性和保障
不关心
4.你对刑诉法大修有何建议?
公检法之外,学界、律师的意见不应被忽视
法律修订过程应更开放,公众要看得见,能参与
修订本身应当坚持保护人权和程序正义的宗旨
事关重大,媒体舆论应高度关注促成充分的社会讨论
其他
 

刑诉法修正案草案公布后,知名律师在斯伟江在微博上表示,草案进步处如小脚老太,退步的地方则如奸夫狂奔,承载者民众众多期待的刑诉法大修何以至此?

细化“不通知家属”规定 或致“秘密拘捕”泛滥

争议最大的莫过于修正案三十、三十六和三十九条中关于“不通知家属”的规定。以逮捕为例,相关表述应为修正案第三十九条,“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把逮捕的原因和羁押的处所,在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属。”

这意味着,“无法通知”,或者“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”,以及“通知可能有碍侦查”的几种情形,也可以成为对当事人实施监视居住、刑事拘留、逮捕等强制措施后,不在24小时内通知家属的理由。

该规定引起人们的广泛担心和质疑。因为“无法通知”“通知可能有碍侦查”等情形,完全可能成为适用于一切案件的“口袋”理由,导致侦查机关可以随心所欲决定是否通知家属,“秘密拘捕”泛滥成灾。 [详细]

拘传时间延长至24小时 被指变相认可相刑讯逼供

刑事诉讼法第九十二条规定,拘传持续的时间最长不得超过十二小时。根据各方面的意见,建议增加规定案情重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,拘传不得超过二十四小时。并规定拘传期间应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。

修正案草案第四十七条延长拘传时间的规定也被视作警察权扩张的表现,在学界和律师界引起强烈反弹,刑辩律师张培鸿就认为该规定可以看作是变相认可刑讯逼供,因为对于初次接受调查的人来说,头24个小时最难熬。 [详细]

技术侦查、秘密侦查入法 并且未能得到有效约束

草案增加了技术侦查的规定:“根据侦查犯罪的需要,经过严格的审批手续,可以采取技术侦查措施。公安机关可以决定由特定人员实施秘密侦查,可以依照规定实施控制下交付。采取技术侦查措施、秘密侦查措施、控制下交付收集的材料可以作为证据使用。”

这条极大扩充了侦查权,但是没有规定滥用侦查权的后果,且对审批规定语焉不详。而且规定“为了查明案情,在必要的时候,经县级以上公安机关负责人决定,可以由特定人员实施秘密侦查。”这意味着一个县级公安即可以决定监听和秘侦,可见公安部门的权力扩张到何种程度。而 司法实践中,“窃听”已是满天飞了,如果没有严格的明文限制和规定违法后果,技侦肯定会被滥用。[详细]

明确监视居住适用条件 变相超期羁押或由此合法化

修正案草案第三十条规定,“指定居所监视居住的,除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把监视居住的原因和执行的处所,在执行监视居住后二十四小时以内,通知被监视居住人的家属。”。

原刑诉法没有指定监视居住制度,监视居住都成了变相羁押的代名词,现在增加了指定监视居住,草案的规定变本加厉了,是倒退。另外,对监视居住的人可进行电子监控和通讯监控,也是变本加厉和倒退。所以说,明确监视居住适用条件的实质是将以往司法实践中长期存在的不合理变相超期羁押做法合法化。[详细]

被告无“沉默权”却要“如实回答”,“不得自证其罪”成空话

草案第十九条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”,这看似进步,但没有取消嫌疑人面对讯问应当如实回答之规定(刑诉法第93条),没有规定讯问时的律师在场权,更重要的是,没有规定犯罪嫌疑人、被告人的”沉默权“,没有引进“米兰达规则”,仅增加这么几个字眼就想遏制刑讯逼供并不乐观。

而且93条的规定贯彻的是坦白从宽、抗拒从严的刑事政策,它意味着犯罪嫌疑人没有保持沉默的权利;不仅有回答的义务,而且还有如实回答的义务,否则就会被认为认罪态度不好、无理狡辩,从而影响量刑。这使得“不得自证其罪”口惠而实不至,在司法实践中可能沦为一纸空文。故而,陈光中教授认为应当废除刑诉法第93条,但这一提议遭到了实务部门的反对。[详细]

非法证据排除规则虽有突破,公权力作伪证却无人追究

应当说,草案在规定非法证据排除上有一定突破,修正案草案第十七条规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除;违反法律规定收集物证、书证,严重影响司法公正的,对该证据也应当予以排除。可见草案只排除非法言词证据,而没有排除非法实物证据,而依“毒树之果”理论,非法证据应一律排除,并追究非法收集者的责任。

正所谓“无责任则无法律”,刑诉法虽是程序法,但要得到实施,非常重要的一点是,要对违反程序的行为进行处罚,可是,原刑诉法及草案,对司法机关及司法人员违法程序法的法律责任没有多少规定。这就导致了“中国现有的刑事司法制度下,公安、检察院可以根据自己的需要来收集、裁剪证据,其权力几乎不受制约”的局面。而且,现实中法官对诉讼中发现的伪证,仅是排除其证据效力,对伪证行为人常常只是批评教育了事,鲜少进行严厉制裁。[详细]

大连快轨

相比于含冤而死的聂树斌和呼格吉勒图,杜培武、佘祥林、赵作海等人能“逃脱一死”,毕竟是幸运。2005年3月16日,聂树斌的母亲张焕枝扑倒在儿子的坟头,哭声凄厉。

米兰达警告

熟悉美国警匪片的朋友们,对警察向犯罪嫌疑人说出的第一句话都耳熟能详:“你有权保持沉默。如果你不保持沉默,那么你所说的一切都能够用来在法庭作为控告你的证据。你有权在受审时请律师在一旁咨询。如果你付不起律师费的话,法庭会为你免费提供律师。你是否完全了解你的上述权利?”这句话就是著名的“米兰达警告”,也称“米兰达告诫”。

一部关起门来制定的刑诉法修正案草案,在修法程序上就已经注定打上了折扣。面对草案,我们迫切希望得到你的意见,刑诉法的文明进步,需要你的参与!

职能部门利益之争影响修法进程和结果

立法法规定,立法应当“从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严”。但是,部门立法的结果往往是所立法律中维护部门利益的条文过多,而有利于突破部门利益的条文严重不足。“谁起草、谁受益”这种情况在铁路、邮电等垄断部门尤为多见。

刑诉法虽然是由全国人大制定,修改权力也仅限于全国人大及其常委会。但是在该法起草和审议的过程中,往往有相关部门的领导、专家和代表全程参与,并且从中施加压力甚至引导方向、影响进程。以“非法证据排除”等规则为例,司法机关在侦查、取证等阶段如果受到这些规则的制约,自然不能也不会对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供,从而有利于保障犯罪嫌疑人的合法权利,但是却会大大增加案件侦破的难度。从这个意义上讲,全国人大及其常委会的立法也不能完全避免部门立法的影响。因此,像“非法证据排除”规则这些先进的法治理念和法律原则,长期以来被拒之门外也就不足为奇了。[详细]

修法程序本身有瑕疵 公众未能参与博弈

刑事诉讼法的修订,涉及到公权力配置与私权利保障,它首先需要权力与权利的博弈。在公众无从得知草案内容的情形下,权利参与立法博弈被大打折扣,这样可能使修法仅仅变成几个利益部门之间的内部博弈。如若再不吸纳公民参与,尊重民间意见,修法案即便通过也很可能沦为一部公权与私权失衡的法。

就这次刑诉修订而言,全程参与修法的陈卫东教授坦诚之所以没有第一时间的公布草案内容,让更多地人全程参与进来,主要是因为刑诉法的相关问题非常庞杂,牵扯到的问题涉及方方面面,“实在是因为太敏感了。”一句“太敏感”就将公众排除在立法博弈的大门之外,这样的理由能说服谁?! [详细]

律师意见不被重视让控辩关系进一步失衡

以刑事诉讼模式为视角,立法博弈还应在控辩审这三方展开。就立法资源的占有而言,控辩审严重不均衡。在公权力主导的立法程序中,代表辩方的律师界处于极为弱小的地位,他们亟需机会和平台来发出辩方的声音。“控辩平等武装”是绝大多数国家共同遵奉的刑事司法原则,也是中国刑事司法程序现代化的必经之路。如果没有科学、合理的立法程序安排,原本就失衡的控辩关系,在强弱态势下将有进一步拉开距离的危险。

正因如此,修正案草案出来后没,在公开的舆论平台上,在律师中引起强烈反弹,他们的质疑声颇显洪亮,而代表立法博弈另一方的公权力机关,却选择沉默。这一鲜明的对立,将使得对刑诉法修订草案的批评与质疑声被放大。看似围绕刑诉法修订的立法博弈日趋激烈,实则博弈各方互不照面,缺乏互动。这一幕“你来我不往,兵来将不挡”的博弈方式,实际上是不合理立法过程的一种延续。[详细]

保障人权让位于打击犯罪增加修法暗点

实际上,刑诉法立法草案中出现的一些倒退,是一种保障人权应让位于打击犯罪立法理念的表现。本来修法应当必须限制警察权和检察权,从各个细节保护公民权利,但在最终出来的草案,这两家的权力非但没有被限制反而大大地扩充了,尤其是公安部门。于是,有评论将此次修改形容为:“维稳有余,维权不足,追诉犯罪优先保障人权”、“刑诉法的麻将格局未变,公检法打牌三缺一,找个绣花律师来作陪”。

如果我们翻开公检法司的行业报,我们则会发现有关《刑诉法》修订的另一个天地。如“刑诉法修改将为打击犯罪提供有利武器”。该报道的正文小标恰可视为他们认可的亮点所在,比如“审查批捕时限延长”、“拘传时间延长12小时”、“明确技术侦查、秘密侦查”等。正是因为在立法过程中,公权部门不乏这样的思想,刑诉法的作用又退回到了单纯的打击犯罪。[详细]

陈光中

中国政法大学终身教授陈光中认为,“如实回答”的义务和“不得强迫自证其罪”完全是矛盾的。学界普遍认为应当删除前述规定(刑诉法第93条),但遭到了实务部门反对。他们认为只要不动用强迫手段,在正常讯问下,犯罪嫌疑人需如实回答。

陈卫东

据中国人民大学法学院教授陈卫东介绍,刑诉法从去年到现在已经修改了若干次,几乎每个文件的编号上都注明保密或机密等字眼,然后在每次审议后都会收回。直到前不久常委会审议刑诉法相关内容的时候,所有常务委员的档案袋上都标有内部资料的字样。

早在晚清司法改革时,著名法学家沈家本就曾经痛言:“刑律不善,不足以害良民,刑事诉讼律不备,良民亦罹其害。”用这句话来形容今时今地刑诉法修订的重要,仍不过时。

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编辑:袁训会

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