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权力与权利的争斗——刑诉法“控辩”战

2011年09月02日 10:19
来源:南方周末 作者:苏永通

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刑诉法拟规定警察须出庭证明证据合法,也有人认为实践中未必能叫得动警察。 (朱慧卿/CFP/图)

刑诉法修改历经7年长跑,终有结果。公安机关做出了难得的“警察出庭作证”的妥协,检察院争取到了秘密侦查权,司法部强烈要求与公检法并驾齐驱,相形之下,律师界和法院稍显弱势。有“小宪法”、“人权宪章”之称的刑诉法,因为涉及多家执法和司法机关的权力安排,被业界认为最难修改的法律。

“亮点”有阴影

近亲属没有拒绝作证权,被告人没有沉默权,律师没有在场权。

被告人的配偶、父母、子女,可以拒绝出庭,但有一条未改,“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”;

虽然新增不得强迫“自证其罪”的规定,法律依然强调,“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”;

嫌疑人第一次被讯问时,律师就可以介入,但仅限于了解嫌疑人所涉罪名,代理申诉、控告。

在全国人大刚刚公布的刑事诉讼法修正案草案中,近亲属没有拒绝作证权,被告人没有沉默权,律师没有在场权。

参与论证的中国人民大学教授陈卫东认为,“不得自证其罪”体现“无罪推定”原则,体现中国刑事诉讼法立法理念由传统向现代的转变。

“无罪推定”等基本的诉讼原则,不是超前的概念,在中国政府于1997年10月签署的《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》中,都有明文规定。陈卫东透露,修正案规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”,原本提法是“任何人不得被强迫自证其罪”,直接来自“两权公约”。

“即便是很大的亮点,也就是国际上的通例比较到位了,不是我们的做法超过国际。”陈光中说。法律援助特别是律师辩护的修改,令陈光中最为满意,但他指出,对刑诉法第38条的修改,尚不足以有力保证律师被无辜追究刑事责任。

第38条也是律师界反映最强烈的条款。这一条规定,辩护人不得帮嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。1997年刑法修订时,“伪证罪”罪名被确认,最高可获刑7年。这条规定本来旨在规范他们的执业行为,未料成为打击报复律师的工具。

立法者试图解决这个问题。草案将“辩护律师和其他辩护人”改成“辩护人或者其他任何人”——这意味着司法活动中的检察官、法官同样应担此责任,“但为何只明确指出辩护人?”田文昌认为这样规定没有意义:“他们可以抓律师,律师不可以抓他们。”作为中华全国律师协会刑事业务委员会主任,田文昌的观点代表了律师界的普遍想法,“要想修改刑法306条,必须先删除刑诉法38条。”

与辩护权相关的“亮点”,其实都来自2007年通过的律师法。有法律界人士认为,草案的规定,有的还不如律师法的规定进步。比如,律师“三权”(会见权、问卷权和调查取证权)可行使的范围在刑诉法草案中都比律师法缩减。司法鉴定权,嫌疑人一方仍无启动权。

强制措施没有得到有效约束,甚至加重。传唤、拘传持续的时间,原本规定最长不得超过十二小时,这次修改则将上限延长至二十四小时。逮捕的条件仍是“可能判徒刑以上”,这使得高达80%多的逮捕率将很难下降。

原本未被赋予技术侦查权的检察机关,其技侦行为终于被合法化,期限可长达3个月,且可申请延长,这使得个人隐私有可能被长期窥视,而法律又无规定救济渠道。

尽管检方、律师已规定可介入死刑复核,但如何“听取辩护人的意见”仍不明确。有律师告诉记者,此前受托死刑复核案件时,最高法院相关部门并不接待,只能去信访窗口,曾发生过律师被当做上访人抓走的事情。更尴尬的是,有的律师还在准备材料的时候,传来当事人已被执行死刑的消息。

学者强烈建议但未被纳入的基本诉讼规则还有“禁止双重危险”原则。如果适用此原则,云南的李昌奎不应该被改判死缓之后,又被再审判处死刑。

“这些东西我相信这次进不去,下一次也要进去,大势所趋嘛。”陈光中评价这部草案“进步比较明显,退步也有,但不明显”。

[责任编辑:PN030] 标签:刑诉法 在场权 非法证据排除规则
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