若要良法落地 必须程序正义
2010年12月18日 11:56新京报 】 【打印共有评论0

■ 观察家

《城市房屋拆迁管理条例》近日再次以《国有土地上房屋征收与补偿条例》的名称,全文公开征求公众意见。

从实体意义而言,二稿最大的变化可能是“拆迁”一词全面消失,而代之以“搬迁”。前者对被拆迁人而言,是被动接受的,是由他人处分自己的权利;后者是财产所有人主动的意思表示,如果所有权人不进行主动处置自己的财产或权利的话,其他人是无权进行处分的,从而,在立法上就否定了“强拆”的合法性与合理性。如此二稿中的“强制执行”所为何来?岂不与立法自相矛盾?如果对于搬迁者的房屋可以强制处理的话,“搬迁”岂不成为文字游戏?

当然,这次二稿的进步是明显的。尤其是对于程序正义的关注与倾斜,强化了民主和司法程序,至少为保障公民私权开启了一道闸门,在一定程度上约束了行政权力在拆迁过程中的异化和滥用。只有确保程序的正义,良善的立法意图才有可能得到实现。

从征收程序看,其最大问题恐怕不在于公共利益之明确范围界定,而在于其界定的方式。二稿第八条第二款之规定:“保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县级人民政府国民经济和社会发展年度计划”。若如此,依据现行法律,政府制定国民经济和社会发展年度计划,须经同级人民代表大会审议通过。且不论其内容是否合理,若政府将此作为辩解理由,将具体行政行为变为抽象行政行为,使被征收方失去可诉性的话,恐怕最终发言权还是归政府,房屋的所有者无权对搬迁说“不”。

从补偿程序方面考察,仍然可以看到补偿纠纷的程序性设计并没有削弱政府的强势地位。地方政府身兼数职,职业伦理自相矛盾:地方政府在作出房屋征收决定前,对建筑是否违法的认定由政府组织论证,即认定权在彼;被征收房屋的价值评估机构虽由被征收人选定,但评估的具体办法却由政府规定,即决定权在彼;如果考虑到地方政府本来就是一级土地市场的最大获益者的话,如此循环论证的结果,原来的利益格局并未被打散,反而增加了被拆迁者的机会成本。因此,借鉴仲裁机构而设置中立的第三方,可能是更好的选择。

从权利救济程序方面考察,笔者不无遗憾地指出,问题的症结所在恰恰是,无论被征收人采取行政复议或诉讼手段进行救济,依据行政法之规定,复议或诉讼期间不停止执行具体行政行为。从而,即使如第二十三条所规定的,被征收人采取相应的法律救济手段,仍然不能免除被强拆强搬的现实,使得法律上“恢复原状”的诉讼目的成为不可能。被征收人要么败诉,要么接受调解。鉴于此,有必要在立法中设置例外条款,“复议或诉讼期间停止执行具体行政行为”。当然,设置这样的例外条款不排除存在行政主体所担心的漫天要价者或其他不合理要求者,但相较于个人权利的保护,是值得的,在现实操作中也是可行的。

当然,二稿毕竟是一个进步,尤其是在程序设置方面。规则落地,法治生根;程序实现正义,愿景才能兑现。尽管它不能解决所有的问题,但仍然值得期待。

□王进文(博士生)

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