第十二期

刑法第九修正案:聚焦反腐和反恐

凤凰大学问沙龙NO.12 刑法第九修订案:反腐有进步反恐要慎重

沙龙简介

主题

刑法修改聚焦反腐和反恐

时间

2015年2月13日

地点

中华世纪坛

活动主办

凤凰大学问

主持人:吴革 (北京中闻律师事务所主任、全国律协宪法与人权委员会主任)

演讲嘉宾:

曲新久 (中国政法大学刑事司法学院院长、刑法研究所主任,挂职最高检察院副厅长)

刘仁文 (中国社科院法学所研究员,刑法研究室主任,挂职最高检察院副厅长)

王兆峰 (德恒律师事务所律师,薄熙来受贿案辩护律师)

顾永忠 (中国政法大学诉讼法学研究院副院长、教授、博士生导师)

朱明勇 (北京中关律师事务所律师、刑事业务主任,代理众多涉黑案件)

2015年全国两会即将召开,刑法第九修正案可能会被讨论。这是1997年刑法典颁布18年以来第九个修正案,也就是说两年一修。为什么全国人大急于修改刑法,此次刑法的修订主要内容是什么?刑法是国家的基本法,刑法的修订将会给我们的生活带来什么影响?如何理解本次修法?凤凰网大学问沙龙邀请了著名刑法学家、著名刑诉学家、著名刑事辩护律师,共同就刑法修正案九展开讨论。以下是沙龙活动的实录。

【沙龙视频】曲新久:刑法第九次修改变化大争议大,有三大亮点

【沙龙视频】刘仁文:反恐条款界定不清恐会压制思想言论波及无辜

【沙龙视频】王兆峰:加大打击行贿犯罪,增设没收财产和罚金量刑是很大进步

【沙龙视频】顾永忠:刑诉法应该借鉴刑法的修改模式,刑法修改需要程序法保障

【沙龙视频】朱明勇:受贿和行贿是共同犯罪应同样量刑

【沙龙视频】现场问答:反恐条款可能成口袋罪 反腐条款修改并非纵然贪污受贿

讨论一

反恐条款界定不严格,威胁公民权利?

刘仁文:恐怖主义、极端主义入刑可能威胁思想言论自由

加强打击恐怖活动没有错,完善相关条款也没有错,宣扬、持有、参加、资助、制作、散播恐怖材料入罪都没有问题,西方国家也是这么做的。我们的争议:一个是怎么样把反恐局限在惩罚恐怖暴力活动,而不是扩大到有关的思想和言论,用恐怖主义就不好操作了,因为“主义”往往包含人的思想。第二个是怎么样界定极端主义,比如不同的宗教主张是不是极端?我听说统战部门对此就有保留意见。德国的反恐是要经过法官判定,我国是由挂靠在公安部的国家反恐办来宣布你是不是恐怖主义。所以从反恐的角度来说,一方面反恐很有必要,另一方面,必须兼顾到反恐的人权保障。反恐法目前很不成熟甚至很粗糙,建议对反恐法的颁布更要慎重,一旦出台,对于很多公民权利就做了法律上的限制,而刑法中的条款跟它是结合在一起的。

曲新久:恐怖主义、极端主义实际定罪很少,是有名单的。

也许未来的正式文本会写上“恐怖主义、极端主义和分裂主义”三种主义的提法,这三个概念是相互关联在一起的,恐怖主义背后是以极端主义思想为基础的,在实际上定罪的都很少,恐怖组织都是有名单的,进行针对宗教的、民族的仇恨的宣传,隔绝人群之间的交流,形成的一种不和自己同样信仰的,也有不信仰神的敌人,这样的一些与博爱思想完全相反的观点。这种思想背后都要有行动,集中体现在恐怖主义。背后的分裂主义和恐怖主义联系在一起,如果是单纯的恐怖主义思想不会惩罚你,而分裂主义是利用恐怖主义的手段。未来即使写成恐怖主义、极端主义或者是分裂主义的,也只是说和恐怖主义密切相关的,这里有很强的政策性把握,一般来讲国外对我们的分裂主义很好理解,对极端主义确实觉得不知怎么理解。所以这是一个法律问题,更重要的是它是一个政治问题。

王兆峰:政治正确取代法律正确,反恐条款可能成口袋罪。

加强打击恐怖活动为什么会令人担心对公民自由的保护?这里暗含这样的问题,一旦某一类犯罪,某一种犯罪成了打击的重点,特别是国家关注这个重点的时候,这类犯罪在具体惩治中要特别注意了,越是这类犯罪越要规定得更清楚,否则的话会出现什么问题呢?否则的话政治正确、道德正确取代了法律正确,这个事儿是正确的,别人不敢说话,一说这段时间是打击重点,如果戴上这个帽子,界限又不清楚,规定的又不具体,最容易成为口袋罪,被滥用。运动式打法,越是这种犯罪,我想对这个犯罪在规定上应该更明确,更具体,在适用的时候应该更慎重,在程序上应该更完善,更有保障。

曲新久:恐怖主义碎片化,严格界定很难,要看具体情况。

一般来讲,法官、检察官、警察,他看到恐怖主义马上知道这是恐怖主义,但是你要说什么是恐怖主义,你下一个清晰的法律定义是很困难的,包括极端主义、分裂主义,这要具体说明到符号上去,比如旗帜、标志、特定的宣传的口号和音像资料。北上广这样的城市没有这样的问题,在非常偏远的地方有人与人之间交往的隔绝,这个符号就是你只有从事这个工作的人才能知道,有些国家是规定了这种符号的具体名称,一般来讲,很难做到具体的规定,因为恐怖组织和活动越来越碎片化,有些国家,像德国规定不可以穿戴纳粹衣服或者是行纳粹礼,这是德国对二战的反思和清算。现在反恐不仅仅要打击直接拿着枪杀人的,还要打击宣传极端思想,鼓励任何人实施这种无差别杀害行为。

顾永忠:恐怖主义是有组织性的,个人不必担心入罪。

从立法上来讲,这样规定是适应了中国目前反恐形势越来越严峻的事态做出的反映。大家担心会扩大化是可以理解的,但是我相信对于恐怖活动也好,恐怖主义、极端主义、分裂势力也好,是有严格定义的,可以严格界定的。特别是恐怖主义或者是恐怖活动,它的基本属性是反人类,反社会,它的特点是有组织性的,如果一个孤立的个人作出了什么惊天动地的事情都一般不会考虑是恐怖主义,恐怖主义是有组织地对社会、对人类有严重危害的。我们可以担心,但是不必那么恐慌,因为有组织性,所以刚才说穿什么,拿什么标志,宣传什么,是和组织有密切联系的。

朱明勇:这种犯罪属于立法例外,应该越少越好。

刚才曲教授介绍在德国宣扬纳粹就是一种犯罪,我曾问过一个著名的德国刑法学家,像这种犯罪到底侵害了什么法律?他说这个罪名是个例外。如果我们要从法律所保护的刑法意义的角度来说,这种立法是刑法中极其例外的现象,即使德国也很被动,这个罪名是基于二战的特殊背景,如果按照现在德国的主张,这个法律条文是问题的。刑法还是要立足于打击有实际的行动,实际的危害社会的行为,像这种极其例外的表现在刑法中越少越好。

讨论二

废除没收财产增加罚金是趋势?

曲新久:没收财产和死刑都是没有节制的惩罚。

任何组织,不管是正常的组织还是违法犯罪组织,总是和经济联系在一起,所以法律增加了罚金行为。我一直反对没收财产的规定,包括黑社会组织、会道门、邪教甚至恐怖主义组织。没收财产,国家就期待犯罪,国家就会从别人的犯罪那得到财产,这是不道德的。财产刑可以有罚金,但是罚金不能等同于没收财产,我们国家更重要的、当下更紧迫的任务是废除没收财产,一个国家如果不尊重私人的财产,这个国家是没有希望的。从全世界范围内看对公民的财产是可以进行罚金的,但要有一个限度,一般来说三年也好,五年也好,再长了是不合理的。没收财产和死刑都是竭斯底里的没有节制的惩罚。

顾永忠:判处罚金是剥夺组织性犯罪的重要考虑。

对恐怖组织邪教犯罪处以罚金,我的理解不仅仅它有敛财性,恐怖活动犯罪,邪教犯罪,它的最突出特点是有组织性,一个组织能够存在,能够进行这样那样的犯罪活动是需要经济保障的,所以要惩罚邪教组织,惩罚恐怖活动,除了在人身方面给予惩罚外,在经济上通过判处罚金剥夺它继续犯罪、继续危害社会的基础和条件。这是很重要的考虑。

朱明勇:罚金比没收财产还严重,要明确限定。

现在很多的条文规定判处罚金,要有一个限度,或者百分比,要有一个上限或者是下限。刑法下一步也要搞一个系统的修改,通过人大,在那才可以对这个罚金做修改。另外,要废除刑法中的没收财产,现在的罚金比没收财产还要严重,有的犯罪分子家里没有什么财产,但是我罚你祖宗三代都还不起是可以的。将来有一个问题,我们为了保护公民,包括犯罪分子合法的财产,刑法中没收财产废除掉,经历了文革,过去这种抄家,我们的刑法形象不好。犯罪分子的财产,包括黑社会,只要是合法获得不应该没收,将来我们要把没收财产废除掉,改为罚金。公民的合法财产要得到保障。

顾永忠:强化罚金等财产刑,减少人身自由刑是趋势。

局部的、技术性的问题可以经人大常委会通过修正案来解决,涉及到国家基本法的基本问题,涉及到公民基本权利保障问题必须通过全国人大。第二个问题,罚金的问题,在我们现在司法实务中确实有滥用的问题,但是抽象的跳出实务来讲,中国的财产刑是严重不足的,中国的人身刑是过滥的,中国未来发展的趋势应该是强化财产刑,其中包括罚金,减少人身自由刑,这是我们未来刑法发展的重要的趋势。

王兆峰:罚金和没收财产增加了行贿犯罪成本,对反腐有利。

草案对行贿犯罪的打击力度明显的增加了,最典型的是增加了行贿犯罪的罚金,甚至没收财产。也就是说现实中固然有索贿的现象,但大部分是由行贿人主动向受贿者行贿,如果这样的社会土壤不进行铲除的话,光打压受贿的人恐怕也不能解决腐败问题,这个调整加大对行贿人的打击力度,从根本上减少受贿的机会。行贿犯罪成本增加了,既有可能付出自由,还有可能付出财产。

讨论三

贪污受贿罪取消数额标准并非放纵腐败

曲新久:不能过度倚重数额,由司法自由裁量并非不合理。

民间常说,贪污受贿十万元判十年,到了二千万变成了十四年,目前的数额规定是不合理的,显然受贿10万块钱和受贿几千万肯定不能量刑差别不大。从立法来讲,你要规定的太细也困难,钱是越来越多的,九十年代的五万和现在的差别太大了,但是总体来讲,这不是主要问题。主要问题是我们国家只规定了相对统一的罪名,其实贿赂罪名很多,还有很多种受贿。我们没有把受贿罪做细。像唐代做了非常多的情节区分,而且做了很多种处罚来区别。现在来讲有一些腐败是政策性腐败、卖国型腐败,是损害国家利益的。有些人可能收钱两百万,但民众口碑很好,这种犯罪最后判12年。另一个人收了10几万块钱,却严重损害国家利益,比如说乱批药号的都判死刑了。立法者不可避免地要授予司法者相对更多的一些裁量权力,当然也不用过多担心,司法者的智商也是够的。

顾永忠:刑法反腐有限,淡化数额作为量刑的绝对标准。

这次刑九取消了立法上量刑数额的标准,但是并没有说完全取消数额,用了数额较大,数额巨大,数额特别巨大的表述,意思是仍然是量刑要考虑的重要因素。但不是立法上规定了是要由司法解释来界定了,为什么立法不解决了?也是前面谈到的问题,立法修改一次动作太大,不容易启动,不能改来改去。还有一个很重要的问题,在大力反腐下,民众认为现在的立法标准就太宽松了,很多人恨不得贪污5万就枪毙,你现在再把数额提高,老百姓不能接受。所以现在不方便在立法上把数额提高,下一步司法解释还要有数额,但不是绝对因素。现在贪污受贿十万就要判十年以上甚至死刑,那么贪污受贿几个亿怎么办,这就是刑法的第二个有限性,你对人的处罚最终不过把生命剥夺,到了往上以后没办法区别了。所以只能把入罪的标准提高。这次就是要淡化数额在贪污贿赂犯罪量刑中的绝对的甚至唯一的作用,使刑法在适用中更加合理,不要让十万、几百万和上千万的量刑都是十几年,这是极不合理的现象。

王兆峰:现行刑法的数额标准是20年前的,无法体现内在公平性。

现行刑法是严格按照相应的数额进行一定的处罚。这样有它的优势,比较明晰,司法官员操作起来比较便利,但是最大的问题是对于具体犯罪,它的弹性或者灵活性不够。更重要的是,相应处罚的起点也好,数额也好,都是20多年前的标准了。经过国家经济大幅度的发展,这么一个数额作为标准,对贪污受贿犯罪进行评价,能不能体现刑法自身内在的公平、公正性,现在看来是有问题的。

数额去掉以后,是不是使我们的法官无所适从了呢?我想不是的。草案出来以后,在具体的执行过程中,两高肯定会根据修正案再作出细化的标准,将来还会有一个指导性的数额,但是可以看到的是,肯定这个数额比现在的十万块钱要提高,数额提高了是不是就意味着对我们现在的一些贪污受贿犯罪的放纵呢?我觉得不是,只是说有些行为凡在不同的环境中进行评价的时候,它的标准当然也应该发生变化,如果标准不发生变化是不对的。过去的十万块钱相当于现在的一百万或者是二百万。在这一点上这个担忧是不必要的。

如果刑法规定的再严厉,但是在执法的时候是一种选择性的执法,对有些人是又严又厉,对有些人却不立案,反腐效果也不大。现在暴露的一系列的贪腐案件是今天发生的吗?有些是已经贪腐了好多年了,潜伏了好多年,为什么过去没有发现?我们不能迷信加重刑罚的效力,很大程度上刑法的确定性比严厉重更有效。数额有时候是权宜之计,不得已而为之。如果没有这个数额,我们的司法官能够把法律解释的非常到位,既符合公正,又符合国情民情,没有数额也没有关系,对数额我们同样不应该迷信。

讨论四

受贿行贿是共同犯罪应该同样量刑?

刘仁文:刑法修正草案加大对行贿犯罪的打击。

有一个罪名的主体叫有影响力者,领导同志的情妇、司机、家属等有特定关系的人,纳入受贿罪的主体范围。但是行贿受贿从来是一对一的,向有影响力人行贿也要入罪。 第二个问题是关于行贿罪的特殊制度,这次修改的基本倾向是加大对行贿犯罪的打击,这是这次立法的基本意思。原来行贿的人,在被追诉前如果自己能够主动的坦白,可以不作为犯罪处理。实践中很多这种情况,受贿罪和行贿罪的差距很大,现在大家感觉到受贿和行贿确实是互为依存的关系,有些案件中行贿人是很可恶的。

这次我们对这个制度做了一个限制,原则上只是做一个减轻的处理,除非还有其它立功表现的,或者是对侦破案件起着关键作用的,这种情况下可以免除处分。这方面争议还是很大的,我个人主张,这个制度应该废除。因为我们刑法总则已经有了立功、自首、坦白,对于这些都有相关的奖励设计制度。但是主要考虑的是如果不对行贿减刑具体规定,很多案件破不了,所以加大了减轻处罚的力度。过去是完全免除,现在是减轻,毕竟还要有,这个制度到底有多大作用?从严厉打击犯罪的来说,这次更严了,另一方面又考虑到行贿受贿一对一的考虑,所以这个制度没有废除。

朱明勇:受贿行贿是共同犯罪,应同样标准量刑。

应该加大打击行贿的力度,没有行贿就没有受贿。而且行贿是主动进行的,它先主动才会有受贿被动,大部分受贿是被动的。这次刑九的修订,打击行贿力度加大了,原来是可以免除的,现在是从轻和减轻,但是还留了一个口,这个口还很大,如果仔细把它分析一下,其实没有加大,你在被追诉前是主动交代的,又是对侦破重大案件起到重大的作用,什么叫重大作用呢?这里面有一个矛盾,你有重大立功,你一定是交代了受贿数额巨大的案情,而同时行贿也是重大的。我同意刘教授的意见,我的想法是行贿受贿基本就是共同实施的犯罪行为,只是双方主体身份不一样,罪名不一样,对危害是一样的,所以应该同样量刑。

结语:

关于刑法修正案九我们有说不完的话题,中国的法治更有说不完的话题。刑法第九次修改,变化大争议大,本期大学问邀请的五位专家,围绕刑法修订将会给我们的生活带来什么影响,如何理解本次修法等,多角度为我们做了深入解读。刑法修改关乎每个人的切身利益,凤凰大学问也将继续关注。

  

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